——上市公司知识产权讨论系列之十一

  刘春泉

  就在4月26日世界知识产权日来临之际，上海浦东法院就微软公司诉大众保险股份有限公司软件侵权纠纷公开宣判，一审判决被告赔偿217万元。这是微软继近年来在上海赢得对组装兼容机的攒机商的诉讼，对上市公司大亚科技股份公司旗下企业大亚信息等一系列软件诉讼之后，首次对大型国企采取法律行动。事实证明，虽然微软获得了上海政、企那么多订单，但是还是选择在知识产权法治比较完善的上海屡屡兴讼，并大获全胜。下一步，只要微软盯上某个尚未完全正版化的企业，胜诉大概也不会有太多悬念。

  用版权法来分析，此案牵涉软件最终用户的责任问题，或者再深入一步，也是软件知识产权保护的水平问题。大约十年前，我国在《计算机软件保护条例》立法过程中，曾暴发过一场关于软件保护究竟应该到哪个阶段、什么水平的大论战。立法最终采纳了对软件保护水平比较高的意见。法律是该真正执行的，但不知有谁做过确切的数据分析，中国数以万计的企业都采购正版软件的话，代价是多少？

  有人看到微软诉讼索赔的标的一路走高，从大亚案判赔40万，宏图三胞案判赔70万，到现在大众保险案判赔的217万，才开始惊呼上当了！才想起来微软当年放纵盗版原来是“防水养鱼”策略，才有人想起来问怎么应对商业软件公司的诉讼维权的法律攻势？

  首先，必须坚定的一点是，坚持法治和保护知识产权是我国的既定国策，任何人包括微软通过诉讼的手段依法打击盗版，其本身的正当性不容置疑。

  其次，在知识产权的诉讼策略方面，还是有很多法律工具和策略可供利用。

  以大众保险这个案件为例（抛开未定案先不论），从媒体披露的信息来看，微软在诉讼之前曾与之交涉，要求其采购正版软件，但未引起被告重视。这种情况在国有企业当中，确实是常见的。笔者曾向有关部门和国企建议联合委托律师与微软谈判，用“团购”的方式争取比较优惠的价格，不料被有些人解读为在拉生意，遂不了了之。当然，除了团购争取降低成本外，还可以考虑采购国产软件，比如笔者之前也曾提到的金山的WPS办公软件，永中office，中标普华桌面软件，金蝶软件等。这些中国企业开发的软件，经过多年的艰苦努力，功能已接近微软等国际商业软件巨头的同类产品，甚至在某些方面还具有更符合中国文化和汉语习惯的独特优势。既然许多在华外资企业都为了兼顾降低成本和遵守法律而选择了这些国产软件，国企更没有理由不考虑采购国产软件了。现在包括Windows7在内的许多商业软件相比以前较大幅度降低在华的售价，就和国产软件的崛起不无关系。

  当然，企业的IT投入具有绑定效应。由于企业之前一直使用微软等产品，员工养成了相应的使用习惯，企业有一些有形和无形的资产投入，方方面面的问题，可能都是短期内难以改变的。虽然改用国产软件可能会存在不少困难和问题，但要清醒地看到，任何事情都具有两面性，正是IT投入的这种绑定效应提醒我们，在考虑IT软件和硬件立项时，把鸡蛋都放在一个篮子里面的确是不明智的。

  虽然从战略的角度来说，还有反垄断法可以作为制衡类似微软这样的具有垄断地位的商业软件巨头滥用知识产权的行为。但我国反垄断法生效一年多，关于滥用市场支配地位和垄断协议的行政执法，目前均尚未看到实例。反垄断的民事诉讼虽然各地均有尝试，多是小打小闹，主要针对国内的行政性垄断企业，并没有出现针对像欧盟调查微软、英特尔，美国司法部起诉微软这样的具有重大国际影响的调查和诉讼。只有商务部否决可口可乐并购汇源果汁收购案，称得上是在国内外有较大影响，初步树立了反垄断法的权威。

  鉴于反垄断法远水解不了近渴，作为企业还是应当首先注重尊重知识产权，利用谈判和采购国产软件等手段实现尽可能的低成本正版化，并且注重加强企业内部法律事务管理，防止侵犯知识产权，只有这样才能根本解决问题。

  大众保险在2003年错失上市机遇之后，至今仍未实现逐鹿资本市场的雄心壮志，鉴于证监会也在加强对上市公司的知识产权的审核，无疑，这次败诉在其上市道路上再添了新烦恼，又多了减分因素。可见，无论是上市公司还是有志于上市的公司，如果在知识产权上不做好扎紧篱笆的准备，也许这样的区区百万的诉讼就可能动摇企业资本市场的运作等发展战略。若果真如此，那就实在太得不偿失了。

  （作者系律师，上海泛洋律师事务所合伙人）