——上市公司知识产权系列之十六

  刘春泉

  波及中国几亿电脑用户的腾讯与360之争，有几个法律争议：率先挑起争端的“360隐私保护器”、直接导致矛盾激化的360“扣扣保镖”、腾讯公司的“紧急避险”行为，即要求用户删除360产品否则停止即时通讯工具QQ允许等，有无法律问题？如果再深入思考，上述三个法律争议可归结为一个焦点，如果某企业开发出专门剔除别人盈利工具的软件产品，是否应得到法律的支持？而最后这个问题，是这场商战博弈的关键所在。

  假如这种专门针对别人的盈利手段开发的制约软件不为法律所禁止，那么，现在许多互联网企业以主业免费而依靠广告等作为收入来源的商业模式都有可能要面临灭顶之灾了。从感觉上来说，大家可能都会觉得这样做似乎不妥，但究竟为什么不妥呢？坦率地说，这个问题也困扰了笔者多日。

  这次360连续在短期内推出“隐私保护器”和“扣扣保镖”软件产品，似乎不大可能是短期内所能研发和完成的，至少经过了较长时间的法律和技术上的准备，从表面上看，没有修改、复制或者传播腾讯的软件，看不出有什么明显的著作权法上的问题。但究竟有没有反不正当竞争法或者其他法律上的问题，要根据双方的举证和辩论，具体分析其工作原理和技术细节才能确定。必要时可能还需要中立第三方权威机构检测或鉴定相关技术细节。

  腾讯的QQ软件有没有侵犯用户隐私？如果没有，那么360的隐私保护器和扣扣保镖公开宣扬其侵犯隐私，当构成对竞争对手的恶意诋毁，属不正当竞争；另一种可能性是确有侵犯用户隐私，那是不是“隐私保护器”就没有法律问题了呢？答案恐怕依然是否定的。因为QQ是否侵犯用户隐私，须由国家公权力机关依照法定程序认定和处理，而不能由任何商业机构或者个人判定或处理。未经行政或者司法处理，任何人以保护用户隐私或者其他什么名义为由判定和处理别的企业产品，都有悖于正当程序原则，也于理不合。如果今天360可以用工具软件制裁QQ即时通讯软件，那么明天它或者别的企业也可以开发软件剔除飞信、MSN等其他即时通讯工具的广告，或者电视机厂商也可以生产剔除电视台播放电视剧时令人讨厌的广告的电视机或者机顶盒，如果真是这样，恐怕商界再也没有安宁之日了。

  再打个比方来说，如果你发现有人偷了东西，是应该自己去抢回来呢？还是报警由警察去追讨呢？当然应是后者。在当代文明社会，遵循正当程序原则，是解决纠纷不可或缺的必要条件。否则，问题的性质就有可能走向反面。我们经常看到家庭暴力受害者出于愤怒而伤害了施虐者，从受害人沦为刑事案件的被告人，不得不面临刑事制裁，就是显例。

  当然也不能否认，360公司如果本着技术中立的原则，开发保护隐私的软件，这与似乎有专门断人财路的嫌疑的“扣扣保镖”软件还是有所不同的，隐私保护软件本身并非不可以做，优秀的保护隐私软件也会受到用户的欢迎和支持。至于这样的软件质量如何，有没有被恶意滥用，那时另外一回事。

  腾讯公司直接宣布要求用户二选一，有没有法律问题呢？也很难说没有。腾讯和360两家企业都经常涉讼，当然明白法律途径才是解决问题的正途，在360挑起的战火直接威胁到QQ重大利益的情况下，为什么腾讯会采取自称为“紧急避险”的激烈举措呢？笔者以为，问题恐怕出在填平式的赔偿制度上。好不容易打赢了官司，往往十赔九不足。这样的赔偿对于这次的争议双方来说，基本都无关痛痒。在法律风险和商业利益相权衡时，企业无疑会优先考虑商业利益。所以，律师界一直在呼吁对于恶意侵权行为，建议引入惩罚性赔偿制度和律师费转付制度，通过严重的经济赔偿后果让侵权者违法成本提高，让侵权行为无利可图，这样才能有效地制裁违法者。中国其实没有多少企业真正重视法律风险，而在美国再大的公司也不敢小瞧法律风险，其根本原因就在这里。

  其次是法律渠道救济程序繁复，过程较长，而互联网的商业时间性特强。有时还没等法律程序走完，多少商机已经耽误了。十多年前盛极一时的三株口服液曾经因为“八瓶三株口服液喝死一条老汉”的报道而引爆全面危机，终于导致三株神话破灭和企业衰败。最后据说官司是打赢了，但大势已去，回天乏力。这个教训在许多中国企业家心里留下了浓厚的阴影，这次腾讯如此激烈的反抗，恐怕也与此类担忧不无关系。即使行政机关介入和处理争议，从调查事实情况，分析研究对策到作出处理结论，走程序，也需要一定的时间，在360宣布“扣扣保镖”72小时下载量超过千万时，出台这种“以眼还眼以牙还牙”的对抗手段就不足为奇了。

  360 “扣扣保镖”把屏蔽QQ功能的操作交给用户，腾讯把选择卸载权力也交给用户，说明双方最终还是想回到法律轨道上来。企业以知识产权作为博弈手段，不能超越合理的界限，否则，失去人心，再强悍的企业也难免走向末路。

  （作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，上海律协信息网络及高新技术专业委员会副主任）