⊙郁慕湛

  被称作中国的“浑水”的北京中能兴业投资咨询有限公司，曾经向证监会发表了要求确认做空合法性的公开信。历经4个月后，中国证监会终于做出了答复：现行法律无明文规定，需要有关部门具体认定。

  根据这样的答复，笔者以为，A股市场的做空应该是合法的。

  笔者如此判断的依据是，第一、依据“行政法上没有明文规定即为禁止，民法、刑法没有明文规定即为容许”的法律原则，股市交易毫无疑问属于民事行为，现行法律既无明文规定禁止做空行为，那么做空就应该是合法的。第二，中国证券金融公司早已发布《转融通业务规则》和《融资融券业务统计与监控规则》，融资融券的业务也早已开通。证券金融公司将自有或者依法筹集的资金和证券出借给证券公司，以供其办理融资融券业务的经营活动，而券商则将资金和证券出借给投资者，以供投资者做多做空。因此，融资融券业务的开通，本身就是说明了做空的合法性，只是受限于证券公司可提供的券种，融券可做空的股票非常有限，而且每只股票的可供融出数量极其有限，但转融通就可以更广泛地融券。

  所以，无论根据现行的证券法律和证券实践，做空都已可被证明是合法的。

  中国资本市场有做空机制和做空机构的存在，是市场机制逐步完备的表现，无疑给资本市场注入了一剂可贵的怀疑精神和严谨分析的态度。做空机构和做空机制能以这样的精神和态度，就是在用市场的力量，作为政府行政监管的补充，使资本市场的监管更为严密和完善。这是对中国资本市场健康发展大有裨益的。

  证监会在这篇答复中没有明确地说做空究竟合法不合法，但着重谈了两点：一是“如果发表的文章限于陈述事实、不含‘投资分析、预测或建议’及‘证券估值、投资评级等投资分析意见’内容，不属于证券投资咨询业务”；二是“任何市场行为，包括公开发表研究报告、进行市场交易，……不得从事内幕交易、操纵市场、虚假陈述和编造虚假信息扰乱证券市场秩序等违法违规行为”。

  前者实际上强调了证券投资咨询业务的范围，不具备证券投资咨询业务资质及没有相关资质证书的公司是不能从事这项业务的。在这一点上，中能兴业公司可能是有瑕疵的。而后者实际上是在强调做空机制的规范化。而之前中能兴业公司也曾发函给证监会，证监会回函称：“以传播虚假不实信息等不正当手段影响证券价格波动并获取经济利益，涉嫌构成操纵证券市场的，将依法予以查处”。可见，证监会始终在紧盯着中国资本市场做空机制的规范化。

  中国资本市场弊病甚多，在以往只有做多机制时，最大弊病之一便是内幕交易、关联交易。因为内幕交易、关联交易，从外部监管去发现去证实极为不易，所以，虽然有太多迹象表明内幕交易、关联交易很普遍，然而至今被坐实的此类案子却甚少。

  业内早有人提出建议，为杜绝中国资本市场上的内幕交易、关联交易，有必要引进集体诉讼制度，实行倒举证。在利好消息正式公布之前大量购进该公司股票的巨额得益者，在诉讼时必须自己提出合理的解释。按同样的逻辑，在做空机制下，也应该实行集体诉讼制度，实行倒举证。在诉讼中，做空巨额得益者必须自己做出合理解释，拿出站得住脚的看空依据。这样才有可能有效避免做空机制成为操纵工具，进而发挥其对资本市场应有的促进作用。

  （作者系资深财经评论人）