朱伟一

  美国证交会诉法布里斯·图雷（（Fabrice Tourre））一案终于在上星期四落下了帷幕，此时该案距证交会2010年起诉以来，已过去近三年时间了。

  法布里斯·图雷曾是高盛的一位副总裁（相当于中国体制中的副处级），直接负责有关金融衍生产品“算盘”的设计、制作和销售，并因此而在美国证交会诉高盛案中成为共同被告。这起针对该公司的法律诉讼，曾被认为是美国政府打击金融危机期间金融衍生品欺诈的一次关键行动。金融危机期间，一些对冲基金、投行等暗地勾结、蒙蔽投资者并做空金融市场，从而加剧了金融市场的动荡，使投资者蒙受巨额损失。但高盛公司很快便与美国证交会达成协议，只需交纳罚款，即不承认有过错，也不否认有过错。

  而法布里斯·图雷被控有七项民事欺诈罪，陪审团认定其中的六项指控成立。他需要为他所犯下的民事欺诈行为承担法律责任。因为是民事欺诈，所以通常是罚款了事，至多是图雷被终身禁止从事证券交易。按照美国的法律，被认定的六项欺诈行为，每项可被罚5000美元至13万美元，如此算来六项并罚最高金额，也不过78万美元左右，对于图雷这样的金领来说并不算伤筋动骨，似乎也难以起到以儆效尤的功效。而审理此案所动用的行政资源和司法资源当已不下数百万美元，如果那样，岂不是白白浪费了纳税人的辛苦钱？如果真要说图雷案有什么实际意义的话，那就是让世人借此重温了一下在2008年国际金融危机中有金融核武器之称的金融衍生产品的杀伤力。

  “算盘”产品的英文全称，是“ABACUS 2007-AC1”（下称“算盘”），很像当年国共谍战中的密码或特工代号。“算盘”的学名是“合成抵押债务”（synthetic CDO），其价值参照“住房抵押贷款担保的证券”（residential mortgage-baked securities，简称“RMBS”）的价格浮动。“算盘”由高盛公司设计开发和营销，但在条款清单（term sheet）、活页簿（flip book）和发行备忘录（offering memorandum）等材料中，高盛并没有披露保尔森公司在其中的作用。美国证交会认为，这构成了证券发行和交易方面的欺诈，既违反了《证券法》的反欺诈条款第17（a）节，也违反了《证券交易法》的反欺诈条款10（b）节。

  高盛公司的英文全名是“Goldman, Sachs & Co”。按照美国证交会的观点，从法律上说，高盛被定性为经纪与营销商（broker-dealer），而从金融业务角度说，高盛公司则被定性为“全球性投资银行业务、证券和投资管理公司”，是一家超大型的金融机构。超大型机构的一大优势就是能够整合资源，整合关系，而高盛案中，高盛就是在整合各方资源，整合关系，帮助保尔森公司对冲、对赌。高盛和保尔森公司共同挑选了一组RMBS，作为对赌金融衍生产品合成抵押债务的参照物；RMBS的价格上涨，合成抵押债务的价格就下跌，反之亦然。保尔森公司赌的是合成抵押债务看跌，并就此购买了信贷违约掉期；合成抵押债务价格下跌，信贷违约掉期的交易对手便向保尔森支付合成抵押债务的全价。既然如此，保尔森挑选RMBS时，自然也是选择看跌资产。但高盛公司在相关营销材料中并没有披露有关内容，致使交易对手上当受骗。在这场对赌中，保尔森公司盈利近10亿美元，而交易对方则亏损近10亿美元。

  法官和律师在对此案作法律分析时，经常一步一步推导，先证明A=B，再证明B=C，以此类推，最后得出A=Z的结论。金融产品和金融交易的设计也有同样的意思，只不过是反其道而行之。为了掩盖交易方的身份或是其他相关信息，金融机构时常设置多重法律实体和法律关系，使之看起来扑朔迷离，似是而非，普通投资者很难了解真相。多重法律实体和法律关系还阻断了各种法律责任，可以因此保护金融机构和金融机构的领导人。高盛此案就设置了这样的机关暗道。其设置流程是这样的：其一，先将银行的房地产抵押贷款放入资产池；其二，再分解为RMBS出售；其三，而后制作成“算盘”这样的金融衍生产品（或称“合成抵押债务”），其价值参照特定RMBS的价值浮动；其四，投资“算盘”的个人或金融机构再购买金融保险产品“信贷违约掉期”（credit default swap，简称“CDS”）。从美国证交会起诉书披露的情况看，这种流程并不需要什么高超的技术和智慧，只需略施小计，说穿了，也就是通过欺骗或欺诈，请君入瓮，然后就关起门来打狗，堵住笼子捉鸡。如此而已！

  （作者系中国政法大学教授）