□李季先

  近日有两条有关海外证监会运作的报道备受国人关注。12月13日，中国香港证监会再向法院起诉，要求法院冻结停牌逾两年的群星纸业19.68亿港元资产，并向股东“回水”赔偿，似乎要将这场保护投资者利益和捍卫香港资本市场价值观的司法斗争进行到底；12月18日，美国证券交易委员会表示，在截至9月底的2013财政年度的执法行动中总计征收了34亿美元罚款，较2012财年增加10%，再创罚款纪录。

  同样是证监会，同样是为了保护投资者权益，不同的是前者执法选择了司法起诉，而后者执法选择了行政重罚，做法不同，但却“异曲同工”——以执法行动捍卫资本市场诚信价值观，保护投资者利益。当然，两者同时也并不排斥其他执法形式，譬如美国也有证监会代投资者司法起诉，而我国香港对证券行为失信的罚款也同样一直在高位运行，并不比美国SEC逊色。之所以这两则消息在沪深股市引起广泛关注，除了沪深股市投资者长期总感觉市场监管不给力、“行动中的法律”缺失外，还因为当下正值《证券法》修改的敏感期，投资者希望职能部门能借此次修法之机，借鉴成熟市场保护投资者的经验，通过立法去除不合时宜的“慈母”情结，而仅保留其“严父”角色，譬如扩充案件查处权、减少其市场规则制定权等，以便在更大程度上保护投资人的合法权益。

  从投资者权益保护和制度逻辑的角度分析，投资者的上述期许无可厚非，尽管就制度现实而言，海外的相关法律规则与沪深股市的制度环境并不兼容，譬如地方化的司法与全国性的证券市场等。但就投资者感兴趣的“回水”赔偿、失信机构重罚等制度部分看，正在起草的《证券法》修正案或许能给其留一席之地，甚至还可以考虑让这些制度在没有过渡期的情况下由证监会领衔“强硬”上岗。譬如在公益诉讼、集团诉讼及其诉讼组织建立起来之前，由证监会代投资者起诉或直接行政要求“回水”赔偿，而不是由投资者分散起诉或投诉，同时，对相关责任者尤其是失信中介机构施以重罚，“至少让其不能因违法失信行为得利”。

  从实际效果看，恪于比较严苛的投资者保护制度，近年来，除个别年份外，不管是美国股市还是中国香港股市，除中概股不时传出的财务造假丑闻外，鲜有严重违规失信的上市公司造假丑闻曝出，就是其投资者保护制度发生作用的明证，也是我们的《证券法》修法可以借鉴的经验基础。

  实际上，修订《证券法》，借鉴美国和中国香港证监会在行政重罚和司法起诉的投资者保护做法，也将是我国资本市场形成多元化投资者权益服务的重要组成部分。证监会主席肖钢多次说过，投资者权益保护是实现资本市场的核心价值观，保护中小投资者权益，应成为《证券法》修订和监管的主线，也要成为整个监管的重心。而要实现肖主席发展多元化投资者权益保护机制的构想，单靠现有的保护制度远远不够，只有在符合国情的情况下，开拓创新，汲取在成熟证券市场被证明切实有效的保护投资者的做法，譬如“回水”制度、“经济和解”制度，中国资本市场多元化投资者权益服务才能真正起步，监管部门也才能获得真正可靠的维护市场三公原则的“撒手锏”。

  具体来说，笔者认为，恪于《行政许可法》、《行政处罚法》等法律法规的限制，或法律逻辑的统一性，监管部门直接行政“回转”赔偿投资者的可能性不大。《证券法》修改可以参考我国香港的做法规定，在国家专属经费的保障下通过代位诉讼进行“回水”，是证监会必须履行的义务，“回水”的财务标准是公开募集资金金额及按发行价“回购”；司法部门除冻结相关造假上市公司的募集资金专户外，还可以在全部募集资金范围内冻结该供公司及其实际控制人的等值资产。至于证监会的证券经济处罚权，笔者认为，应将之与证券和解制度结合起来统一规定，对于不存在和解情形的经济处罚行为，设置处罚上限下限；但对于存在和解情形的处罚行为，则不设处罚上限，但要设置下限，由当事方自主选择，包括是否和解等。

  （作者系盈科律师事务所高级合伙人，律师）