法庭激辩40分钟 缓刑会否改实刑

  ⊙记者 徐维强 ○编辑 王诚诚

  备受关注的博时基金原基金经理马乐老鼠仓案二审昨日上午9：30在广东省高级人民法院开庭。庭审过程中，马乐对自己的罪行供认不讳，控辩双方主要围绕案件的适用法律及相关量刑展开激辩。马乐行为应认定为“情节严重”还是“情节特别严重”成为焦点。

  激辩：老鼠仓是否应有“情节特别严重”认定

  今年2月21日下午3点，马乐案在深圳中级法院开庭审理。3月28日，深圳中院一审判定马乐有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金1884万元。作为国内最大的老鼠仓案，马乐案的结果立即引发轩然大波，外界对于如此轻判质疑声四起。随后，深圳市检察院提起抗诉，最终广东省检察院认为部分抗诉理由成立，予以支持。

  相比一审的长时间调查与辩论，昨天的二审较为简单，持续时间也仅40多分钟。广东省检察院检察员表示，一审判决适用法律错误，量刑明显不当。

  检察员指出，法律对于内幕交易及泄露内幕信息罪关于情节严重和情节特别严重的认定标准做了明确规定，尽管法律并未对利用未公开信息交易罪的特别严重情节做明确规定，但利用未公开信息交易罪的认定及立案标准也是参照内幕交易及泄露内幕信息罪，标准是完全一致的。根据刑法规定，泄露内幕信息罪有情节严重和情节特别严重的认定，因而对于利用未公开信息交易也应有情节严重和情节特别严重两种，认定标准也应一致。而马乐老鼠仓中交易额高达10.5亿元，从中非法获利1883万元，应该被认定为情节特别严重。

  对此，马乐辩护律师认为，这一指控于法无据，而且违背了法律的基本原则，即罪刑法定和罪刑相适应原则。律师表示，法无明文不为罪、不处罚。根据刑法180条第4款规定，基金管理公司从业人员利用因职务信息便利获取的内幕信息以外的其他非公开信息，违反规定从事与该信息有关的证券交易活动，情节严重的，依照第180条第1款规定处理。这一法条在罪状描述上很明确规定了“情节严重”而没有规定“情节特别严重”，因而不应该有其它解释。第180条第1款明确规定了情节严重和情节特别严重两个量刑情节，但180条第4款只规定了情节严重这一量刑情节，就应当按照第1款的情节严重来进行处罚。否则情节严重在同一条文中就是不同的法律概念，有悖立法基本精神。

  同时律师表示，情节严重这一量刑范围在司法实践和判例从前例中也可以看到。如李旭利利用未公开信息交易案中，同样获利上千万，但上海市检察院第一分院在起诉书中也仅仅指控其情节严重，上海市第一中级人民法院在判决书中也只认定为情节严重，并在二审中也得到上海市检察院和上海市高级法院的确认。在郑拓利用未公开信息交易案中，被告同样获利1000余万元，上海市检察院第一分院同样指控其情节严重，上海市第一中级人民法院也在判决中确认。因而在目前的司法实践和判例中，无论是获利数字与马乐相当的，还是低于马乐的，各级检察院和人民法院都认定利用未公开信息交易罪只有一个量刑情节，即情节严重，而没有情节特别严重一说。

  马乐辩称：做好退赃准备但未成功

  一审判决中，法庭认定马乐有自首行为。在二审法庭上，马乐介绍说，2013年7月17日他主动到深圳市公安局经侦支队自首，此前他已经于6月初前往深圳市证监局，如实做了全面交代，并在6月27日前已将3个私人账户内90%的股票抛售，置换成现金，计划做好全额退赃准备。马乐强调说，所有置换的现金都仍放在原来账户内，本来可以动用却没有动。

  马乐认为，深圳市检察院的抗诉并不成立，因为他已在证监局、经侦冻结他的账户前做了退赃准备，而且在每个阶段都做出了退赃请求。但由于缺乏退赃的条件，导致没有退赃成功。他解释说，深圳证监局当时没有适合退赃的途径，而公安局经侦也同样，因而他没有办法退，直到最后公安部门将其账户冻结。

  从2011年3月9日至2013年5月30日，马乐担任博时精选基金经理期间，操作自己的三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行卡电话下单，先于或同期于其管理的博时精选基金买入相同股票76只，成交金额人民币10.5亿元，获利高达1883万元。在二审法庭上，马乐辩解说，主观上他并没有利用基金交易去拉抬股价，作为基金经理他每天都在研究股票、看各种报告、四处调研，在这种情况下，每笔投资都是自己的独立判断，而自己行为不当的原因是对于这些研究的成果非常珍惜，因而产生了一点私心，想把研究成果应用到自己的账户上。而在客观上，个人买卖与基金买卖具有趋同性，确实属于法律规定的利用未公开信息交易行为。

  根据调查，马乐担任基金经理期间，三个账户买卖的绝不仅限于这76只股票。马乐解释称，其余的股票是3个账户买卖但基金没有买入的，因为根据博时公司的规定，有些股票是基金禁止买入的，而他基于自己的分析判断通过个人账户买入。还有一种情况是他只在个人账户买卖，但基金并未涉及这些股票，因而不涉及利用未公开信息交易。目前查实的只有这76只股票，与其担任职务有关，与其基金买卖相关。

  相比一审，在二审法庭上马乐也更加平静和理性客观，没有流泪，没有强调他从事公益的经历，也没有再次描述他担任基金经理时的压力与辛苦努力。同时马乐还递交了一份悔罪书。法庭最后进入庭议和审判阶段，结果将择日宣判。