□李季先

  在市场经济较为成熟的国家，对资本市场领域的市场操纵刑事制裁有扩大化趋势——法条日趋严密，刑事打击力度泛资本领域化。比较而言，我国《证券法》修订草案，对隐性市场操纵要素的判定基准、证据规则和入罪主客观构成要件、虚假申报操纵、抢先交易操纵和信息特定时段操纵的翔实规定及合理例外、隐性市场操纵民事自诉索赔案原告资格的法律界定等方面，还有很大的制度增进空间。对各类违法行为的经济处罚，宜设置下限，而不宜设置上限。

  为有效抑制以市值管理为名义的市场操纵、跨市场价格操纵等新兴“隐性市场操纵”行为的易发多发态势，证监会除了部署“2015证监法网专项执法行动”集中力量专项打击外，在上周提请全国人大常委会一审的《证券法》修订草案中还首次在法律层面明确禁止通过拉抬、打压或锁定等隐性手段影响衍生品或衍生品基础资产市场价格的跨市场操纵行为，并在专设的加强投资者保护章节中允许投资者就一切符合条件的操纵市场提出证券民事赔偿诉讼。

  不同的法律形式、立法范例和执法手法决定了监管者的不同职能和投资者不同的自力救济手段。相对于既有的证券立法，《证券法》修订草案的上述规定及其他有关市场操纵的法律条文，无论在立法广度、力度上还是在前瞻性上都是显著的进步。这次《证券法》修订草案关于新兴市场操纵模式的判断及法律救济，譬如开放的跨市场操纵概念的提出及代表人诉讼等新司法模式的介入，可以说是对现有《证券法》脱胎换骨的修改，其规制意义一点也不亚于股票发行的注册制改革。

  然而，与市场结合最紧密的法律、对市场反应最为及时并具有可操作性的法律才是真正有效的法律。鉴于沪深A股市场的市场操纵已不再局限于过往的“抢帽子”、虚假申报、短线操纵和连续交易等传统手段，而已呈现出高度的账户关联隐藏化、操纵手法多样化、信息操纵复杂化的新式隐形市场操纵特点，证券法修订草案尽管已有所涉及，但还未能对市场操纵予以足够开放的制度关切，且不说具体细则，在原则性规定上也有继续完善相关条款的讨论空间。

  在这方面，笔者以为，英美司法部门上周对发生于2010年的美股“闪崩事件”市场操纵案主角英国期货交易员纳温德·辛格·萨劳展开刑事指控而非完全民事索赔法律行动，不啻为我国《证券法》修订提供了绝佳的技术参照。据美国检方的起诉书，纳温德·辛格·萨劳在英国自家住宅里，运用“分层”及“电子欺骗”等策略手段交易，制造需求假象，吸引其他投资者进场或跟风，然后在执行前取消下单，涉嫌严重市场操纵。萨劳的这种隐形市场操控手法，与A股市场当下的“虚假申报、反复撤单”等市场操纵手法异曲同工，几无二致。而根据英美法律，纳温德·辛格·萨劳不仅要面对此前美国商品期货交易委员会（CFTC）就其操纵行为提出的相关民事指控，还很可能要接受来自美国司法部门的刑事制裁。

  相关隐性市场操纵的国别法律统计显示，在可统计的17个成熟市场经济体中，在原有民事经济制裁基础上，对资本市场领域的市场操纵刑事制裁有逐渐扩大化趋势——法条日趋严密，刑事打击力度泛资本领域化。比较而言，我国这次提请审议的《证券法》修订草案，对隐性市场操纵要素的判定基准、证据规则和入罪主客观构成要件、虚假申报操纵、抢先交易操纵和信息特定时段操纵的翔实规定及合理例外、隐性市场操纵民事自诉索赔案原告资格的法律界定等方面，还有很大的制度增进空间。特别在以市值管理名义内外勾结集中信息优势操纵市场行为这类隐性市场操纵问题上，从A股市场借“假重组”和换汤不换药“利用信息不对称更名调控市值”等信息操纵案频现的现实出发，相关法律条文更要具可操作性，体现可执行力，明确该类行为的合法与非法界限、民事制裁与刑事制裁的界限，以便为证监会等有关部门修订《市场操纵认定指引》等配套立法预留空间，切实提高打击隐性市场操纵执法手段的灵活性。

  相对于监管部门的“法无授权不可为”，市场主体当然是“法无禁止皆可为”。但如某类隐性操纵行为危及公众或投资者利益，甚至已有了“苦主”，只因法律不完备而未能对该类行为有效约束，那就有必要将之纳入法律增修范围了，哪怕仅仅是开放的类别式引导性规定。

  以近期备受争议的上市公司频繁借“更名”的隐性操纵为例，基于掩护相关股东高价减持或为重组维护市值等不正当交易等原因，个别上市公司“更名”实际上已严重危及公众投资者利益，涉嫌隐性操纵，且危害后果比显性市场操纵还严重，而现有法律无力制止，交易所仅能一般性询问上市公司“更名”信息披露的充分性。因而，本次修订，大有必要将上市的公众公司“更名”这类能影响股价的行为与一般非上市私人公司的类似行为区分开来，对上市公司“更名”，除满足信息披露义务外，还须满足主业或相关业绩占比达到一定比例等法定基础适当性条件，并作为是否涉嫌隐性操纵的依据；相关条文要授权有关部门就该事项所涉及的隐性操纵部分制定配套细则，将其纳入隐性操纵管理。

  此次提请审议的《证券法》草案，对包括市场操纵等各类违法行为的经济处罚大幅提高了上限，处罚上限由60万提至1000万，个别甚至在原规定基础上提高了近20倍。但笔者认为，对隐性市场操纵等主观意志强烈的市场违法行为，基于打击违法责任人“经济性故意市场操纵违法行为”的需要，宜设置处罚下限，而不宜设置上限。设置违法处罚上限，等同于以法律形式给出了违法成本，在违法成本小于预期利益或违法成本可控的情况下，为了获得高于违法成本的超额收益，一些市场主体就有动力选择经济性违法，导致违法频仍，法律严肃性丧失。

  鉴于A股市场司法长期缺位，法律操作性、执行力不足，至今尚无一例成功打击刑事或民事打击市场操纵的典型案例，提高法律的可操作性或可执行力尤为必要。为此，职能部门首先要做的，是抓住此次《证券法》的修法契机，推动将相关市场操纵尤其过去涉猎较少的隐性市场操纵明确纳入证券法律调整范围内，并在具体条文中贯彻“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，包括但不限于细化刑事打击隐性市场操纵的操作性规定、放弃设定处罚上限范围、设置投资者损失司法自救具体制度。而在《证券法》修订案通过之前，为给《证券法》修订案通过赢得时间，通过开展专项打击行动严厉打击各种隐性操纵，积极营造对隐性市场操纵违法行为人人喊打的执法氛围非常必要。

  （作者系盈科律师事务所<全球总部>高级合伙人）