□熊锦秋

  徐翔被公安部门带走后，泽熙投资的产品持有人担心，他们既不知晓也未参与违法活动，那由基金管理人违法行为带来的私募或公募基金收益是否该被追缴？

  这个问题或许已有了现成答案。前段时间证监会表示拟行政处罚12宗案件，其中有吴某乐、深圳市某基金管理公司涉嫌合谋操纵“特力A”、“得利斯”股价案，证监会拟没收吴某乐的违法所得1.74亿、并处以5.21亿罚款，没收深圳市某基金管理公司违法所得1.47亿、并处以4.42亿罚款。深圳某基金管理公司的违法所得，笔者认为应该不是该公司自有资产的违法收益，而可能是公司所管理的基金资产的违法收益。也就是说，证监会不仅要追缴基金管理人为基金所获取的违法收益，而且还要对这些违法收益处以3倍的行政罚款，至于罚款到底由基金资产还是基金管理公司来承担一部分，还不得而知。

  应该说，证监会对这个操纵案处罚是比较狠的，这彰显了监管部门从严治市的决心。无论公募基金还是私募基金，基金管理人受托管理基金资产，管理人收取一定的管理费、可能另外再加上一定比例的投资收益提成，基金管理人通过内幕交易、市场操纵等为基金获取违法收益，大部分收益还是由基金份额投资人来分享，但正如不少法律界人士所指出的，“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则，没收基金份额持有人所获取的违法收益，符合法理。

  事实上，《证券法》第203条规定，操纵证券市场价格的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；对内幕交易的行政处罚与此类似。这其中“违法所得”，有法律人士认为并非“违法行为主体的所得”，而应该是“违法行为带来的所得”。基金管理人利用基金资产操纵市场或内幕交易，这样的“违法行为带来的所得”，当然包括基金资产的增值收益，也即包括基金持有人分享的收益。

  美国证监会认为，违法者应当交回的，“不仅包括欺诈获利中的本人留用部分，也包括其给他人挣取的部分”，追缴基金违法收益的方式，是将基金列为“救济被告”。从逻辑推理的角度，如果不追究违法者“给他人挣取的部分”，违法者或可利用第三人的账户去违法违规操作，为自己获取不法收益。

  当然，徐翔管理的泽熙投资系列产品涉及投资者较多，且一般基金份额投资人并不知悉也未参与违法活动，如果由于徐翔等从事内幕交易和市场操纵这些违法行为，基金份额投资者不仅要吐出违法收益，同时还可能要承担巨额的行政处罚，这就可能让基金份额投资者有点难以接受，法理上也可能存在疑问。

  确实，如果死抠《证券法》第203条，对基金管理人利用基金资产从事操纵市场、内幕交易等违法行为，也应该以基金资产的非法收益为基数，来对违法行为人处以1倍至5倍的罚款。但是，由于基金资产违法收益比例可能较大，尤其是在市场操纵情况下，此时即使按“没一罚一”，也可能将基金资产没收和处罚个精光，基金份额投资者将失去所有资产，这显然值得商榷。

  要落实好《证券法》第203条所规定的行政处罚，笔者认为，可以分为两个部分来。第一部分针对基金管理人。基金管理人利用基金资产通过市场操纵、内幕交易为基金资产获得非法收益，这其中可能有20%左右的收益以提成方式由基金管理人享有，另外，在发起式基金中基金公司及基金经理等也可能购买基金份额、这些份额也可能产生非法收益，以上所有非法收益，证券监管部门可对其处以1倍至5倍的罚款，由于违法行为主体是基金管理人，对其非法收益大可按法条来实施行政处罚。

  第二部分针对基金投资者，证券监管部门只需没收其非法收益，无需再实施行政罚款。他们不是违法者、不应受到额外处罚；在美国等老牌市场，也主要是基金交回不法收益，一般不会再对基金资产实施行政处罚。当然，如果基金持有人知悉甚至参与基金管理人的违法活动，那就应另当别论。比如在基金一对一或一对几专户情况下，有些“权贵”基金投资人也可能掌握内幕信息，他们自身不便利用内幕信息去交易，但将这些内幕信息分享给基金管理人去达成内幕交易，那就理应对基金投资人课以同样的罚款。

  （作者系资深经济研究工作者）