投服中心对上市公司章程
审查的探索

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公司章程自治日益成为一个理论问题，其合规性和正当性审查也日益成为资本市场、证券监管和公司法律研究的重点问题之一。无论是公司登记机关、产业监管部门，还是证监会、证券交易所、法院，还是以法定公益股东定位的中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心），也都面临这一问题。诸如控股股东滥用股权、小股东权利保护等重大命题，都与章程审查密切相关。投服中心设立以来，积极开展相关的研究与实践工作，在公司章程的检索与分析、公司章程审查的司法裁判上均有所推进。

截至2017年年底，投服中心完成了除湖南、广东、上海三个试点辖区之外33个辖区共计2730家上市公司章程的搜索工作，在章程的搜索与整理过程中，发现上市公司章程在投票制度、分红制度、不当反收购等方面不同程度地存在一些问题。投服中心在公司治理与公司章程的检索与分析方面开展了一系列工作。

在公司投票制度上，具体问题主要集中在网络投票制度、征集投票权制度、单独计票制度、累积投票制度中。总体而言，网络投票制度方面上市公司表现较好，只有7家公司未对此作出规定，占比仅0.26%；征集投票权方面的问题最多，共有777家公司章程中存在未明确征集投票权或在征集投票时对于征集条件做了一定限制的情况，占上市公司总数比重达28.46%；单独计票方面共发现问题上市公司668家，占比达22.16%；累积投票制方面的问题较复杂，有605家公司章程中出现问题，占比达22.16%，主要问题包括：（1）公司未明确选举时实行累积投票制；（2）主板上市公司控股股东持股比例超过30%时未明确“应当”实行累积投票制；（3）中小板和创业板未明确“应当”实行累积投票制等。

整理发现，大股东持股比例与不当设置反收购问题数量呈反相关关系，而与对投票制度问题数量呈正相关关系，投票制度问题与不当反收购问题之间的比例随着股权结构的集中呈现上升趋势。例如，在北京辖区，第一大股东持股比例在30%以下的公司中，平均每个公司在投票制度存在0.75项问题，在不当反收购存在0.4项问题；第一大股东持股比例在30%-50%之间的上市公司中，平均每个公司在投票制度存在1.13项问题，在不当反收购存在0.3项问题；第一大股东持股比例在50%以上的上市公司中，平均每个公司在投票制度存在1.29项问题，在不当反收购存在0.24项问题。上市公司股权结构越集中，对中小股东投票权的限制就越多，在不当反收购方面的问题就越少。

在公司分红制度上，上市公司章程在分红决策机制方面问题较少，而在现金优先权方面问题最多，公司章程在规定分红政策制定过程中听取中小投资者意见的措施上，问题也较多。例如，在分红决策机制方面，只有49家公司未对此作出规定，占比1.79%，总体表现较好；在现金优先方面，共有357家公司章程中没有明确规定现金分红优先于股票分红，占上市公司总数比重13.08%；另外，有333家公司章程中没有规定在分红政策制定过程中听取中小投资者意见的措施，占比12.20%。

在反收购条款上，上市公司章程中的反收购条款主要集中在限制股东对董事和监事的提名提案权以及规定董事会换届的留任比例上。例如在统计共665家公司章程设有限制股东提名提案权的条款，126家公司对董事会换届时规定了董事的留任比例。自“宝万之争”之后，为防止“野蛮人”入侵，多家上市公司修改公司章程，引入反收购条款，采取种种限制措施、增加收购难度，阻止公司被市场化收购，不合理地限制股东权利或增加股东义务、抬高股东行权门槛。

在对上市公司章程进行整理和分析的基础上，投服中心结合上市公司章程存在的问题提出了完善公司章程的建议，这些建议主要包括三个方面：第一，基于上市公司小股东的角色定位向公司发送股东建议函建议修改章程，或者在大量数据分析调查的基础上根据上市公司的行业、体量、股权结构等制定不同的公司章程模板供公司选择，督促上市公司不断完善公司章程。第二，投服中心可以其股东身份行使相关股东权利来监督公司对章程的实际执行。第三，建立上市公司章程评价体系，对上市公司章程的完善和执行情况进行评价。

除此之外，投服中心还基于其股东身份，在具体的案件中积极行使股东权利，推进对章程条款的合法性审查。例如，在“海利生物案”中，投服中心在要求海利生物更改其章程自治侵权行为遭到拒绝后，以股东身份提起诉讼，请求法院确认公司章程中反收购条款的法律效力。本案中投服中心获得胜诉，本案也成为首例反收购条款司法确认案件，为公司章程中反收购条款的合法性审查提供了借鉴。

节选自《投资者》第3辑张巍、邓峰：《公司章程的多层次审查：投服中心的初始贡献》