□段爱群 吴俊

　　今年3月，中国保监会颁布的《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》规定保险资金可以间接投资基础设施建设项目。6月，国务院颁布的《关于保险业改革发展的若干意见》明确规定，在风险可控的前提下，鼓励保险资金直接或间接投资资本市场，稳步扩大保险资金投资资产证券化产品的规模和品种，开展保险资金投资不动产和创业投资企业试点。作为“试点管理办法”起草人和参与讨论人，笔者深知被称为“金融超市”的信托机制对“国保10条”和“试点管理办法”的贯彻和落实具有重要的战略意义。

　　基于信托业被称为“金融超市”，是连接货币市场、资本市场和商品市场的唯一有效金融工具，在国外得到了充分的发展。在美国形成信托、银行、保险“三分天下”的格局。而在我国信托业萎缩不全、“体弱多病”，根本原因除了企业自己经营管理过程中的自律能力和意识比较差外，还存在着法律制度方面的原因：一、信托法关于信托财产所有权的归属不明确，影响到信托财产的独立性及其功能的发挥，制约着信托业的发展；二、信托法的立法缺陷渊源于《民法通则》规定上的欠缺。此次物权法制定过程中，由于法系差别认识上的误区，目前的草案仍然没有对这一问题进行解决和补救；三、缺乏与信托财产所有权转移相配套财税法律制度；四、缺乏与信托财产所有权转移和财产信托登记相配套的登记制度和组织体系。如果不引起重视，信托法上的立法误区有可能对我国信托业，乃至整个金融业的发展留下根本性的隐患和危机。为此，我国信托法、正在起草的物权法和正在修订中的企业所得税法，应针对上述问题进行补充和完善。

　　信托财产独立性及其法律条件

　　1、信托财产的独立性。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权交给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。其中，委托人是受益人的，称为自益信托，不是受益人的，为他益信托。信托成立后，无论是自益信托还是他益信托，受益人享有委托人原享有的一切权利。

　　根据信托法的规定，信托财产的独立性表现为三个方面：第一、它区别于委托人未设立信托的其他财产；第二，它区别于属于受托人所有的财产（又简称为固有的财产）；第三，区别于受益人的财产。具有遗产排除、破产排除、强制执行排除、抵消排除和混同排除等几个方面的权能。也就是说，不能因为委托人、受托人或者受益人死亡、破产、被法院执行、或者与第三者之间存在债务关系，而将信托财产与委托人或者受托人、受益人的财产相混同，而被继承、清算处置、或者被法院扣划、或者被第三人用以抵消原有的债权。

　　2、信托财产独立的法律要件。信托财产享有独立性的前提条件有两个：一个是转移所有权，另一个是区别管理，两者相辅相成，构成信托财产独立的充分必要条件。一方面，通过信托财产所有权的转移而区别于委托人没有设立信托的财产，区别于受托人的固有财产和受益人的其他财产；另一方面，除了不动产的登记外，还要将信托财产与受托人的固有财产或者其他信托财产分别管理、分别记账。

　　信托财产所有权转移的条件，则因信托标的种类不同而不同，信托也因不同的标的而分为资金信托、财产信托和不动产信托。资金与财产中的动产所有权转移的条件相同，但不同于财产中的不动产。前者以交付或者约定作为所有权转移的条件，而后者则以登记取得所有权证书为取得和改变所有权的条件。保险资金通过信托的方式投资基础设施建设项目，则既涉及到资金信托，又涉及到不动产信托。因此标的物的种类不同，独立性的法律要件也不同，信托成立的条件也不一样。

　　法系差别认识和处理上的偏差导致信托法对信托财产所有权归属的不明

　　1、法系之间差别的认识和处理的偏差导致了中国信托法上的立法误区。信托最早起源于英美法系。在英美法系国家中，由于受信托法律性质“双重财产权说”的影响，受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”，受益人对信托财产的权利被称为“衡平法上的所有权”，而大陆法系国家没有普通法与衡平法之分，因而在接受信托制度时，没有沿袭英美法系国家的“双重所有权”的提法。我国信托法当初立法时，简单的标新立异，既不采用英美法系的概念，也没有遵循大陆法系的要求，而是将“所有权”称为财产权，而对所有权的“转移”二字予以故意回避，改称为“委托给”。将受益人应该享有的用益物权没有明确，产生了信托法上的误区，也严重影响了受益人撤销权的行使范围，限制了中国信托业的发展。

　　2、信托财产所有权在我国信托法上的不明确及其负面影响。我国信托法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人”，可见《信托法》并未明确信托财产的所有权转移给受托人。这一缺陷在立法和实践中造成了混乱：第一，不利于确立受托人的法律地位。不明确赋予受托人独立的财产权，受托人就不能名正言顺地以自己的名义、独立地处分信托财产；第二、不利于受益人权益的保障。只有信托财产转移于受托人，方能确立信托财产独立于委托人、受托人与受益人的法律地位。如：信托财产所有权不转移，就不能有效排除委托人是否将信托财产抵押给他人，为他人设立了担保物权，进而就不能有效排除受托人，或者SPV获得资产免于物权追及力的影响；第三、正是因为所有权转移不明确，似乎委托人仍然可以享有信托财产的所有权，信托法才在第4章第1节第19条至第23条，不分自益信托与他益信托的区别，规定委托人具有一系列的权利，特别是第22条规定委托人和受益人都有信托撤销权，造成他益信托中两个撤销权之间的冲突，影响了受益人的权利。

　　同时，不将信托财产的转移规定为信托关系成立和生效的必要条件，委托人和受托人之间只要以契约的方式约定将特定财产设定信托，在实践中势必会造成信托关系还是委托关系之间的混淆，结果可能是信托混淆为委托，风险隔离效果落空，或者委托混淆为信托，利用风险隔离的法律效果规避法律，逃废债务。

　　信托财产独立性是信托功能有效发挥的法律基础

　　1、信托的基本模式与SPV（全称为SPECIAL PERPOSE VEHICLE，指特别目的机构）和间接投资。第一、信托的基本模式（见图）。第二、SPV的组织形式。SPV的法律组织形式有三种：一是作为受托人内部一个特定的项目来进行经营管理。项目的资产、人员、成本费用等都与受托人固有的资产分离，但该项目不是一个独立的法人或者主体；二是SPV由受托人通过独资或者与其他独立的第三方采用合作、合资等形式共同组建SPV或成为现有SPV的股东。三是由受托人采用合伙或者合作方式，与其他独立第三方，通过合作的方式进行。这三种模式中，只有第一种属于信托的专有形式，其他非信托公司或者不具备信托功能的机构不能采用，否则，在会计上就不能作为表外处理，在法律上也不能被确认风险隔离和有限责任。而上述第二和三种形式，则是信托机构可以用，其他投资方式也可以用。无论是哪一种模式，都涉及到委托人就信托财产转移给受托人，受托人必须区别自己的固有财产与信托财产，或将信托资产所有权转让给SPV，这是信托财产独立性的内在法律要求，也是风险隔离和权益重构的法律基础。第三、直接投资与间接投资之间的界定。这三种方式对委托人来说，都属于间接投资，但对于受托人来说，就不能一概而论。SPV是独立法人的，属于受托人的间接投资，若不是独立法人，则是受托人的直接投资。但到底采用哪一种方式，取决于受托人设计SPV在法律、税收和会计以及对资产及其产生的现金流量控制权的考虑和安排。间接投资方式中，投资资产转移所有权，真实出售迹象明显，因而相关法规允许进行表外处理。但除非法律准予合并报表纳税外，具有独立法人资格的SPV在税收上就不能与投资人之间，进行亏损扣除或者亏损递延，不利于降低税务成本。因此，如果SPV是独立法人，则一般考虑设立地的税收政策待遇和设立地的法律对SPV相关权力能力的影响和限制。

　　2、风险隔离功能与信托财产的独立性。信托的风险隔离功能包括两个方面的内容，即破产隔离与有限责任，其法律基础就是信托财产所有权的转移和信托财产独立性。

　　显然，如果信托资产所有权不转移或者与固有资产不区分，资产仍保留在受托人或者为委托人资产负债表上，在委托人或者受托人破产时，受益人就不能隔离这一破产风险。或者破产法庭会运用实质性合并（sub-stantive consolidation）规则，刺破公司面纱，不承认SPV在法律上的独立地位，将SPV的资产并入委托人或者受托人的破产财产，使已经转移给SPV的资产，也处于发起人其他债权人的要求之下。因此，SPV必须遵守独立契约，如以自己的名义从事业务活动，建立独立的帐簿和档案，保留独立的账户，隔离自有资产和其他实体资产等等；另一方面，由于信托财产的所有权没有转移，SPV遭到受益人追索时，受益人也据此可以将委托人或者受托人列入其追索的范畴进行追索。在这种情况下委托人或者受托人承担的是有限责任还是无限责任，法律没有明确。显然信托财产所有权的转移是风险隔离的“防火墙”。

　　3、所有权转移与项目风险的分担原则。同时涉及到受益人的另外一个重大风险就是项目风险。项目由谁选定谁应该对这一选择的结果和风险负责。在信托贷款业务分类中，有根据项目选定主体的不同以及委托人的不同标准和要求，将贷款分为甲类信托贷款和乙类信托贷款。甲类信托贷款，就是由委托人指定贷款项目，项目风险由委托人负责，而乙类贷款中，则是由受托人选定项目，风险是由受托人承担。实践中，就存在这方面的法律误区，项目的选定人不对项目风险负责，全部将风险推向受益人。法律对此没有明确的规定，导致有些受托人，在信托招募书中讲的是一个项目，而实际操作中是另一个项目，在高风险高激励的原则下，通过信息不对称，将信托资金投向高风险区，结果风险暴露，造成损失，却要受益人承担，这显然违背公平和效率原则，这也是我国信托经常出问题的关键环节。保险资金间接投资基础设施建设项目，无疑也会碰到这一问题。笔者认为，如果是保险公司自己选定的项目，然后委托受托人进行投资管理，受托人处于被动状态，则项目风险应该由委托方或者叫受益人来承担；如果是受托人自己选定的项目，受托人处于主动状态，然后接受委托人的委托投资该项目，发生项目风险则应该由受托人承担。至于受托人擅自改变项目，受益人或者委托人有权根据信托法第22条的规定，行使撤销权，对没有支付对价的善意第三方或者业已支付对价的恶意第三方行使追索权。

　　4、所有权转移的类型与税收负担的设计原则。在所有权转移的法律机制上，还有一个关键问题有待明确：第一自益信托中，委托人，将财产的所有权转移给受托人，受托人给委托人信托计划权益凭证。或者受托人将财产所有权转移给SPV，SPV给受益人相关权益凭证,表明SPV或者受托人以相应的资产或者项目的现金收入流,与受益之间发生一种法律关系。对这种法律关系的性质、类型的理解和判断以及风险的承担,有两种不同的观点：第一种观点认为，受托人或者SPV是用业已确定的项目或者将来项目的收益权与信托的收益人进行抵押融资，是一种让渡担保。第二种观点认为，是受托人或者SPV将上述权益转卖给受益人，是一种真实的交易。认为只有实现了真实销售，才能够保证已经证券化的资产与原始权益人的破产隔离，即原始权益人的破产清算情况的发生，才不影响SPV拥有已经证券化的资产所产生的稳定现金收入流并用其偿债。笔者认为，这一问题应该结合受益人手中持有的受益凭证的性质来确定。如果是股权凭证，则肯定是真实销售；如果是债权凭证，则不一定是真实销售，可能是一种担保融资，即发起人以SPV的收益权为抵押向受益人融资。

　　值得强调的是，即使不是真实销售而是担保融资，也仍然要求发起人将形成SPV收益的资产所有权转移给SPV。否则SPV就不能作为举债的主体，发起人也就不能作为表外处理。

　　区分是让渡担保融资还是真实销售，对信托税收制度的健全有税法上的意义。如果不是真实销售，就不应该就其所有权的转移征收所得税。

　　5、权益重构与信托财产独立性。权益重构的信托产品主要有：证券投资基金、资产证券化、信托凭证、产业投资基金等。其中证券投资基金属于资金信托类，而后面三种产品属于财产信托类，两者在风险的承担和法律构成要件方面存在着根本区别。每一类产品，又有许多子产品，如：资产证券化就有如下三种子产品：第一、资产支持债券。该债券是发起人以其所持有的证券化资产为担保而发行的债券，一般是发行公司以特定的资产为发行的债券进行担保；第二、过手型证券，证券化资产的所有权随证券的出售而转移给证券投资者，证券化投资者对基础资产库拥有所有权，因而证券化资产不作为发起人的债务出现在资产负债表中；第三、转付证券。CMO将资产支持债券人为地划分为不同信用级别、期限和利率的几档，其特点是:除优先档债券外，其他档次债券持有人的本金有封锁期，即只有当优先档债券全部偿还完后，下一档债券才开始偿还本金。从本质上来看，CMO是属于资产证券化中债券型产品的一种衍生品种，或者叫结构型产品，CMO的结构为投资者提供了各种期限和收益率，以及符合投资者偏好的风险/收益特征，显著扩大了资产证券化的投资者群体。

　　而信托凭证、产业投资基金的产品，按照上述“试点管理办法”，为可以分为债权型、股权型、债权转股权型等三大类型。至于到底采用那一类型，取决于间接投资的方式和SPV的权利能力的限制以及国家宏观经济形势对未来收益的影响。

　　就SPV的权利能力限制而言， SPV如果发行股权型凭证，则与证券法第13条的规定以及《证监会上市公司证券发行管理办法》对证券法第13条标准的明确规定是否冲突，以及SPV发行债券凭证包括可转债在内，与现行证券法有关法律规定是否相冲突，就构成了对SPV的组织形式选择及其权益重构的空间范围。避免与证券法的冲突，SPV的权利范围限制在证券法第10条所规定的范围之内，即：第一、不是公开发行；第二、发行的对象少于200人；第三、发行的对象属于特定对象；第四、没有采用广告、变相劝诱或者变相公开的形式。只要不属于这四种情况，SPV所发行的信托权益凭证，无论是债权式，还是股权式，都与证券法之间不存在冲突，无须适用证券法的相关规定。

　　如果适用证券法第13条和第16条的规定，则SPV根本无法发债，首先，SPV的职能在于用发债的收入购买原始权益人的有稳定现金收入流的资产，再用所得现金收入流来偿债，SPV本身并不需要多少净资产；其次，由于SPV本身的净资产并不多，它不可能仅发行本身净资产40％的债券，它发行的债券往往要超出其净资产数倍；第三，SPV往往是一设立就发债，它本来就是为发债而特别设立的，因此，它不可能有三年盈利的经营历史。信托凭证之所以不适用现行证券法律的规定，除上述原因外，还有一个原因就是信托权益凭证的发行并不依靠SPV自身的信用状况与经营状况，而主要依赖其将要购买之有稳定现金流收入资产的质量状况和将来的现金收益，不是现在值而是一个将来值的贴现概念。所有这些，都需要从法律上，与证券法所规定的情况给予明确的定义和区别。而SPV具备这一区别的法律基础仍然是项目资产及其现金收益的所有权必须完整转移给SPV。在保险资金投资基础设施建设项目中，所成立的SPV，如果仅仅是从保险资金的角度来考虑，倒是可以不超过10人或者200人。但在保险资金退出的过程中，信托收益凭证的流动或者分散流动，则有可能存在与证券法上的冲突，必须按照公司法第139条的规定进行，否则就存在法律风险。

　　信托财产所有权转移中的税收支持政策问题

　　信托财产所有权转移的方式与税负

　　按照信托模式和架构，信托财产所有权转移的环节有：从委托人到受托人；从委托人或者受托人到SPV；从SPV到受益人或者委托人。而所有权的转移，作为不动产，应该是以登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记的不发生物权转让效力，但法律另有规定的除外。信托法第10条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应该补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力”。对该条文的理解有人认为，是信托登记，笔者认为不仅是信托登记，而且还包括信托财产所有权转让的过户登记。这应该是产权部门的一个新的种类的产权登记。这里的问题是，如果认为受托人或者受益人所取得的财产权和受益权不是物权，那就不在物权法规定的范围之内，就没有法律规定。如果该财产权的转让就一定要登记，那信托财产就始终处于不确定的状态，也就始终影响和限制着中国信托业的发展。

　　信托税收立法方面存在的问题影响信托财产所有权的转移

　　目前，除了证券投资基金和资产证券化有特别的税收政策以外，我国的信托活动基本上是按照一般经济活动的税法规定来适用的。实际上，现行税法并未对信托财产移转的特殊性给予回应，现有的信托“一法两规”也没有把税收纳入调整范围。这不仅增加了信托的运作成本，制约了信托机构和信托业务的发展，也影响了信托税制的建立和完善。

　　第一、资产证券化中税收立法的进步。以《资产证券化税收管理办法》为例。“办法”对整个过程中的印花税予以减免，对信托项目（SPV）与发起人或者受益人之间就信托所得的重复征税问题，进行了有效的处理，避免了重复征税，是一大创新。在投资退出时，该“办法”规定，机构投资者买卖证券获得的差价收入，应当按照企业所得税的政策规定计算缴纳企业所得税，买卖该证券所发生的损失可按企业所得税的政策规定扣除。机构投资者从信托项目清算分配中取得的收入，应按企业所得税的政策规定缴纳企业所得税，清算发生的损失可按企业所得税的政策规定扣除。因此，在对收益收税的问题上，办法解决得很好，没有在SPV与发起人或者投资受益人之间形成重复征税。

　　第二、资产证券化税收立法中的不足与重复征税。问题倒是在于，对信托财产特别是不动产信托中的信托财产所有权的转移是否避免重复征税问题，“办法”未能给以有效的解决。表现在：第一、它规定发起机构转让信贷资产取得的收益应按企业所得税的政策规定计算缴纳企业所得税，转让信贷资产所发生的损失可按企业所得税的政策规定扣除；第二、发起机构赎回或置换已转让的信贷资产，应按现行企业所得税有关转让、受让资产的政策规定处理；第三、发起机构与受托机构在信贷资产转让、赎回或置换过程中应当按照独立企业之间的业务往来支付价款和费用，末按照独立企业之间的业务往来支付价款和费用的，税务机关依照《税收征收管理法》的有关规定进行调整。这表明：首先、所有权不转移也要征税，所有权转移更要征税，而且去也要征，赎回也要征，“办法”没有解决重复征税问题；其次、按照信托的特点，即使转移了所有权，但如果是以融资为目的，期限届满后还要回赎，没有支付相应的对价，是一种以转移所有权形式的担保让渡，就不应该确认为真实销售，也就不应该征税。显然，这是更高一层的要求，“办法”没有注意到。

　　第三、信托税制中避免重复征税的设想。转移所有权的方式有：真实销售、担保让渡、信托、对外投资或者资产置换等形式，应该说只有真实销售或者依法视为销售的情况，才能依法征收所得税。至于如何界定真实销售，笔者认为可以借鉴金融合成分析法11的原理，在税法中规定具体的界定方法。金融合成分析法的核心在于控制权决定资产的归属,而且承认金融资产和负债能分割成不同的组成部分。根据金融合成分析法,对一项资产转让交易是否属于销售,取决于转让者是否失去对该资产的控制权,而不是取决于交易的形式，如果失去，则应该确认为销售。“失去”的标准有三项：第一、所转让的资产与转让人分离,已经在转让人的控制范围之外；第二、受让人可以无条件地将转让资产或用资产中的获利权进行抵押或再转让。如果受让人是合格的特设交易载体,则该机构的收益人可以无条件拥有抵押或再转让该项资产的权利。实际上,满足这项条件意味着受让人获得了资产的控制权；第三、转让人不再通过以下途径保持对转让资产的有效控制:①签订合约授权并强制转让人在到期日前回购或赎回转让资产；②签订合约使得转让人有权回购或赎回在同类市场上不能轻易获得的转让资产。

　　建议与结论

　　加入WTO后在全球金融一体化的过程中，我国金融业如何在国际金融市场上竞争日趋激烈的条件下，形成自己的竞争优势，培养本国产业的竞争能力，不仅关系到国家的金融创新以及经济增长方式，更关系到国家的产业安全和经济安全。因此，改善和发展我国信托业生存和发展的法律环境已经是刻不容缓，为此，笔者建议：

　　第一，完善信托法，修改信托法第2条和第7条，明确规定信托财产所有权的转移是信托成立和变更的必要条件，维护信托财产的独立性；

　　第二，在物权法起草的过程中，将受托人受让的财产权与受益人对所信托财产享有的权益，分别明确为所有权和用益物权，在物权法中辟出专门的章节对此进行规范，改变信托及其信托法与中国法律环境的格格不入、与现行法律制度不接轨的无序状态，发挥信托这一“金融超市”在中国金融发展和竞争中的独特功效；

　　第三，利用目前《企业所得税法》起草的时机，制定和完善与中国信托业特点相适应的税收法律制度，针对信托财产所有权的首次转移，给予税收递延，待到信托期满时，按照金融合成分析法对是否真实销售进行审查，确认所有权是否实际转移后，再决定是否征收相应的所得税，避免对信托业的重复征税，发挥信托“金融超市”功能，在国家金融创新和自主创新发展模式中的独特作用；

　　第四，设立和完善中国信托财产所有权转让登记和信托登记，揭示和解决信托业信息不对称、风险与效益的配置不公平等风险，为中国信托业，特别是“综合金融”发展环境的营造，提供良好的政策和法律支持。

　　（本文作者：段爱群，财政部财政科学研究所博士后、副研究员；吴 俊，上海市第二中级人民法院）