上市公司高管中第一例 □本报记者 陈建军
较低的犯罪成本，引得资本玩家“前仆后继”地掏空上市公司。而对明星电力原董事长周益明的起诉，则可能引入“合同诈骗罪”。有学者认为，一旦将最高可判无期徒刑的“合同诈骗罪”引入明星电力案的审理，将极大地改变当前对资本市场犯罪打击不力的现状。
符合“合同诈骗罪”规定
昨天，记者从四川省遂宁市公安局经侦支队获悉，虽然去年12月底正式逮捕周益明时的理由是 “涉嫌挪用资金罪”，但公安机关很快就按合同诈骗的定性而进行侦查。上月底，遂宁市公安局办案人员再次到明星电力进行了取证。明星电力副总经理、董秘蒋青说，这可能是公安机关为即将结束的侦查阶段做最后的准备。此前，他们已经多次到公司进行了取证。
据介绍，周益明取得明星电力控股权，是建立在采用一系列欺诈手段基础上的。在收购明星电力股权过程中，周益明用以收购的深圳明伦集团有限公司根本就是一个净资产为负数的企业，为了达到收购上市公司的资金不能超过净资产50%的规定要求，周益明聘请深圳市中喜会计师事务所为明伦集团炮制了一份总资产27亿元、净资产12亿元的2002年度资产审计报告。此后，周益明又从华夏银行广州分行和上海浦东发展银行深圳罗湖支行获得了收购明星电力股权所需的3.8亿元贷款，严重违反了不得将贷款用作收购股权资金的规定。
遂宁市公安机关认为，周益明收购明星电力股权的整个过程，实际上就是实施诈骗的过程，符合刑法第224条中关于“合同诈骗罪”的规定。从记者目前在遂宁市公安局和检察院了解到的情况来看，周益明案件正式进入诉讼阶段后，很可能就会以合同诈骗罪进行起诉。
将成上市公司高管中首例
一旦最终以合同诈骗罪而领刑，周益明将成为我国资本市场上第一例以合同诈骗形式掏空上市公司而被起诉的高管。在此之前，虽然欧亚农业董事长杨斌曾在2003年被判有合同诈骗罪，但他犯罪行为指向的是骗取他人财物。
刑法224条规定，有下列情形之一即可被定性为合同诈骗：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同 的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。上海新望闻达律师事务所律师宋一欣说，对照周益明的情况来看，其犯下合同诈骗罪的嫌疑确实很大。
最高可判无期徒刑
按照刑法224条的规定，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的合同诈骗行为，将处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。也就是说，如果周益明的合同诈骗罪罪名成立，法院不仅最高可判处他无期徒刑，而且其全部财产都有被没收的可能。
从周益明在明星电力的所作所为可以看出，他的掏空手法并无创新之处。实际上，上市公司近年来暴露出来的大股东违法犯罪手法，主要就表现为虚假注资、挪用资金、违规担保等，但套取上市公司资金是这些行为的最终目的。司法机关起诉和判决时，基本也是按不同罪行进行分类制裁。
堵上资本玩家掏空上市公司之门
□本报记者 陈建军
将最高可判无期徒刑的合同诈骗罪引入明星电力案件，将极大地改变当前对资本市场犯罪打击不力的现状。资本玩家掏空上市公司的门正在被逐渐堵上。
最近再度成为新闻人物的周正毅在2004年被判3年有期徒刑时，市场对其两罪并罚仅获如此低的刑罚有不小的争议。我国著名刑法学教授陈兴良说，由于刑法对数罪并罚的刑期执行，不是按简单的“加法”计算，而是适用“限制加重”原则，因而周正毅才会获得实际执行3年有期徒刑的刑罚。
所谓“限制加重”，即对一个人所犯数罪分别判刑后，在其中最重的一个刑罚以上、数罪总和刑罚以下，确定应执行的刑罚，并规定刑期最高不得超过一定的限度。当时判处周正毅3年有期徒刑，是取其操纵证券交易价格罪（2年6个月有期徒刑）和虚报注册资本罪（1年有期徒刑）之和中间的数字。律师们认为，以合同诈骗罪起诉周益明，巧妙地用“重罪吸收轻罪”规避了“限制加重”可能带来的罪罚不相当，从而为资本市场健康发展引入了急需的“严刑峻法”。
资本玩家掏空上市公司屡屡得逞，与向民营企业出让控股权的国有股东“选婿”失察不无关系。记者从遂宁市公安局经侦支队获悉，周益明得以大肆掏空明星电力，与作为国有股东代表的明星电力原总经理周秀华受贿直接相关。据明星电力监事会主席、党委书记张仁全透露，自周益明去年下半年被公安机关控制后，周秀华就称病很长时间没到公司上班，此后即被调往遂宁市国资委。目前，她已经被实施了“双规”。
现在回过头来看，遂宁市国资委下属的兴业资产经营公司当初向周益明出让股权时，如果能够进行充分的尽职调查，应该不难从明伦集团的运营状况上看出其净资产肯定没有报表上所说的12亿元那样多。好在今年9月1日实施的《上市公司收购管理办法》规定，国有控股股东转让股份时应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查。从某种程度上说，资本玩家掏空上市公司的漏洞又被堵上了一个。
■律师观点
国浩律师集团（上海）事务所宣伟华律师：大股东掏空上市公司的犯罪过程，大多是由好几种行为构成的。将各种犯罪行为拆解开来看，无外乎虚报注册资本、提供虚假财会报告、挪用资金和职务侵占等几类。从司法实践来看，挪用上市公司资金且不能如数归还的犯罪，往往会获得较重的惩罚。
总体而言，单位犯罪的处罚相对较轻。能否将虚报注册资本、提供虚假财会报告、挪用资金和职务侵占等几类作为一个整体视为诈骗，需要具体问题具体对待。由于周益明从银行获得的贷款是以虚假财务报表形式获得的，因而这方面的诈骗嫌疑就比较明显。
上海新望闻达律师事务所律师宋一欣：司法上有一个重罪吸收轻罪的原则，由于合同诈骗最高可判处无期徒刑，其量刑级别明显高于虚报注册资本、提供虚假财会报告、挪用资金和职务侵占等，因而以合同诈骗来处理周益明案件，就是重罪吸收轻罪原则的体现。按照“罪刑法定”的原则，司法机关处理周益明案件比过去有了明显的进步。总的来看，对证券市场犯罪的处罚一直较轻。对周益明案件做到罪罚相当，这是证券市场健康发展应该走的道路。 (陈建军)