□唐旭 邱海洋

　　《中华人民共和国企业破产法》已经于2006年8月27日十届全国人大常委会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。《企业破产法》作为调整破产关系的一般法，为规范我国金融机构市场退出奠定了制度基础，但是，有关金融机构市场退出的很多问题未能在该法中完全反映。《企业破产法》要想很好地适用于金融机构，还需要与《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》等相关法律协调、衔接，制 定相关的法规和规章十分必要。

　　五大问题已经解决

　　1、进一步明确了金融机构可以破产，有助于我国建立规范的金融机构市场退出机制。

　　继《商业银行法》和《保险法》之后，《企业破产法》进一步明确了金融机构可以破产，表达了在金融机构市场退出方面弱化行政干预，强化市场配置作用的决心，这将有助于我国建立规范的金融机构市场退出机制。

　　当前，我国迫切需要建立规范的银行破产机制。随着我国金融业市场化程度的提高和竞争的加剧，国家在法律上不再需要、在现实中也不再可能像过去那样完全承担金融机构所遭遇的风险。让出现严重危机的金融机构通过破产退出金融市场，既符合市场经济优胜劣汰的规律，又能强化金融机构自身以及广大储户及其他金融消费者的风险防范意识。

　　2、在破产立法体例方面，确定了金融机构破产一体适用《企业破产法》的大格局，同时规定国务院可以制定有关金融机构破产的实施办法。

　　从国际范围看，金融机构破产主要有两种模式：一种是法院主导，统一适用破产法；第二种是行政机关主导，适用关于金融机构的特别法，法院只对债权确认等程序中的个案纠纷保留有限的司法审查权。第一种模式为欧洲大陆多数国家，以及英国、澳大利亚、新加坡等国家所采用。第二种模式以美国为代表，强调银行破产在破产申请人、破产标准、清偿顺序、社会影响等方面具有不同于普通商事公司破产的特殊性。在美国，银行并不像普通商事公司一样适用破产法典，而是适用《联邦存款保险法》。《联邦存款保险法》详细规定了资产清收、资产处置、清算程序和清偿债务的顺序。国会制订的与银行破产有关的法案都被吸收进《联邦存款保险法》。银行清算不是由法院主持，而是由联邦存款保险公司主持。

　　我国的银行破产立法体例，从法律层面看，趋向于第一种模式，即法院主导银行破产；从法规层面和操作层面看，则趋向于第二种模式，即行政主导银行破产。2001年颁布的《金融机构撤销条例》在一定程度上强化了“关闭撤销”与“清算”合一的机制。由于清算规则不够明确等原因，实践中债权人对行政主导的清算效率和公正性曾多有质疑。

　　此次出台的《企业破产法》在破产立法体例方面，确定了金融机构破产一体适用《企业破产法》的大格局，同时考虑到金融机构破产的特殊性，第134条规定国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律制定有关金融机构破产的实施办法。鉴于《商业银行法》、《证券法》和《保险法》同时规定了金融监管机构享有撤销金融机构的行政权力，可以推测，我国金融机构市场退出的模式将是上述两种模式的混合。

　　3、金融监管机构可以担当破产申请人，启动破产程序。

　　《企业破产法》规定，破产申请可以由债务人或者债权人提出。但是，在实践中，陷入财务困境的金融机构及其债权人，通常都不会主动提出破产申请，其风险和债务常常会继续积累并不断扩大。因此，规定金融监管机构可以向法院提出破产申请十分必要。很多外国法律也是这样规定的，有些国家甚至规定金融机构破产只能由金融监管机构提出。

　　为此，《企业破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定的“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

　　4、中止以被接管金融机构为被告或被执行人的民事诉讼程序或执行程序，有了法律依据。

　　《企业破产法》第134条规定，国务院金融监管机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。今后，金融监管机构申请法院采取“三中止”措施，就有了明确的法律依据。

　　5、“两次清算”的冲突，行政主导的清算中个别清偿问题将不复存在。

　　以前，在金融机构被行政撤销关闭的情况下，曾产生过主管机关主导的清算与法院主导的破产清算并存的问题，以及两次清算之间如何转换和连接，主管机关在其主导的“第一次清算”中进行的个别清偿是否有效等问题。

　　新《公司法》和《企业破产法》对此进一步明确，金融机构被行政关闭撤销，按照《公司法》将引起强制解散。解散进入清算程序，清算会产生两种结果：一是当资能抵债时，分配资产，注销公司；二是当清算组在清理、确认公司资产负债过程中，在对债权人进行清偿之前，一旦发现金融机构资不抵债，应当立即向法院申请宣告破产，将清算事务移交法院，从而进入破产清算程序，不得进行清偿。“两次清算”的冲突问题解决了。

　　尚待解决的五大问题

　　金融机构破产毕竟与普通企业破产有很大的区别，尤其是商业银行、信用合作社、人寿保险公司等存款类金融机构的破产更具有特殊性。这些机构的破产涉及利益主体多，社会影响大，很容易传染其它金融机构和公司，甚至危及国家的整个金融系统。银行破产对支付结算体系的冲击很大，并对货币政策产生影响，对财政产生压力。为保护存款人利益和金融稳定，对银行而言，不轻言破产清算。即使破产清算，也要优先保护存款人的利益。另外，存款类金融机构的清算难度大。银行往往跨地区有众多的分支机构，某一个地区的法院很难承担银行的破产清算程序；银行的破产财产多为不良贷款，不易分配给债权人；银行的清算专业性很强，临时性的清算组织和一般的破产管理人通常难以胜任。

　　这些特殊性决定了金融机构市场退出，不仅受《企业破产法》的调整，还受到《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》和《公司法》的规制。因此，《企业破产法》的未来实施，必然涉及与相关法律的协调和衔接问题。应当说，在金融机构市场退出问题上，还有很多问题没有在《企业破产法》中得到很好解决。

　　1、破产重整、和解程序对金融机构适用性不强，制定和完善专门的金融机构接管、重组制度十分必要。

　　出于保护金融消费者和维护金融稳定的考虑，从世界范围看，对于陷入财务困境的金融机构尤其是大型存款类金融机构，首选的公共政策仍然是救助和重组，而不是破产清算。《企业破产法》从构建和谐社会、维持企业经营的角度出发，在立法精神上对企业重整非常重视，除规定破产清算程序外，规定了破产重整程序和破产和解程序。但是，推测认为破产重整、和解程序对金融机构适用性不强。原因有二：

　　其一，《银行业监督管理法》规定的“接管、重组”程序，与破产重整程序存在潜在冲突。《银行业监督管理法》第38条规定，银行监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。如果银行业监管机构已经对某商业银行实行接管或重组，而该商业银行的债权人或债务人向法院申请启动破产重整程序，两种程序如何协调？是否需要规定在行政“接管、重组”期间，法院不受理债权人或债务人启动破产重整程序的申请？或者规定债权人、债务人启动破产重整、和解程序也要像破产清算一样，按照《商业银行法》第71条规定“经国务院银行业监督管理机构同意”？

　　其次，由于缺少救助、重整的财务手段，法院很难主持协调金融机构的重整。试想对于那些银行监管机构不愿重组、重组失败、同意其进入破产程序的金融机构，法院主持重整的可能性又有多大？金融机构重组，通常需要借助于大量资金的投入和金融工具的使用。而法院往往缺少设立过渡银行、资金救助、寻找购买方等重组手段。因此，专门的“金融机构接管、重组”程序比法院主导的破产重整、和解程序，更为有效。这也是美国多数金融机构包括证券公司不适用美国《破产法典》第11章重整程序的原因。在美国，除了前面讲过的银行不适用《破产法》外，美国证券公司的市场退出由证券投资者保护公司 (SIPC)主导，虽然适用美国《破产法典》第7章清算程序，但不适用第11章重整程序。因此，完善处置问题金融机构的行政接管、重整等制度十分必要。

　　2、应当细化关闭银行业金融机构的条件。

　　从国际经验看，普通商事公司的破产标准有两个：“不能清偿到期债务”和“资不抵债”。而银行业金融机构的破产标准还有第三个———“监管破产标准”。《企业破产法》没有针对金融机构规定这第三个破产标准。但是，我国《银行业监督管理法》和《商业银行法》赋予了银行业监督管理机构撤销银行业金融机构的权力，确立了商业银行破产和被撤销并行的市场退出体制。有关银行业金融机构的“监管破产标准”，实践中将主要通过行政关闭撤销来确立和实施。

　　《银行业监督管理法》第39条规定，“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销”。撤销的条件规定得过于原则，不利于判断撤销行为是否妥当。

　　建议参考《美国联邦存款保险法》第11条（c）款（5）项“任命公司FDIC为公共福利监督官财产看护人或接管人的条件”，对我国关闭金融机构的条件予以细化。这些条件包括：存款机构资不抵债；重大浪费；不安全和不合理经营；故意违反停止和终止命令；隐匿或拒绝向合法监管者、检查者提供其账簿、文件、档案、资产和有关事物；无力偿债；亏损，存款机构已经发生或可能发生的亏损将耗尽其所有的或实际上的所有资本，如果没有联邦援助，其资本将不可能充足；违法；存款机构同意；被保险人资格参保资格的停止；资本不足未能改正；资本严重不足；犯有洗钱罪。这13项关闭条件中，包含了破产的上述三种标准，银行“关闭”、“破产”与“倒闭”语义相同。

　　3、需要明确危机救助的标准。

　　对于出现危机的存款类金融机构采取必要的挽救措施，尽可能避免其破产，是国际通行的做法。我国原来的《企业破产法（试行）》第3条第二款曾经规定了一种“不予宣告破产”的情形，即“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的”。虽然立法没有具体说明，但存款类金融机构应当可以看作是“与国计民生有重大关系的企业”，一旦“政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务”，就会被纳入到“不予宣告破产”的情形。新的《企业破产法》取消了这一规定。

　　但是，上述规定的精神仍然有价值，例如，《保险法》第87条规定，"经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其它经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其它保险公司达成转让协议的，由金融监管部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受"，体现了对金融机构破产的谨慎负责态度。

　　在金融机构是否会最终走向破产的问题上，监管机构有着决定性的权力。这种权力表现在两个方面。其一，根据《商业银行法》第71条规定，商业银行破产需要经银行业监管机构同意，监管机构如果不希望某商业银行破产，那么，它可以不同意破产。其二，《企业破产法》第108条规定，破产宣告前“如果第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的”，法院应当裁定终结破产程序。也就是说，如果监管机构调动财务资源对作为债务人的金融机构进行了足够的救助，该金融机构也将避免破产。

　　这两种权力行使方法都需要明确的标准。银行业监管机构同意或者不同意某商业银行破产的审慎标准是什么，需要明确。监管机构是否实施救助，标准是什么，也需要明确。否则不利于市场形成合理的预期，并容易导致社会非议，或者滋生监管者的道德风险。

　　4、清算过程中优先顺序规则有待进一步明确。

　　《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现破产事由，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”由此产生的一个问题是，如果行政接管、重组发生在法院受理破产申请前六个月内，在接管、重组期间，发生了个别清偿，该个别清偿的效力如何？在此期间设定的担保效力如何？能否比照破产重整、和解程序的规定确认其效力？另外，在行政接管、重组期间监管机构或者政府部门因实施救助而产生的债权，是否享有优先受偿的权利？这些问题，有待在将来的实践和立法中进一步明确。

　　5、金融机构破产管理人需要进一步专业化。

　　企业破产清算日益专业化，国际上通行的做法是，有一个专门的机构担任清算人，如美国的政府受托人（US Trustee），新加坡的OR(the Official Receiver，下设于司法部)，香港的破产署。由清算人聘用会计师、律师等专业人士开展具体工作。《企业破产法》规定了“破产管理人”制度，符合国际破产清算的惯例。金融企业的破产清算专业化程度更高，例如美国的联邦存款保险公司、证券投资者保护公司，英国的银行保护协会等都具有专业化的破产清算职能。

　　金融机构破产管理人专业化有助于保持破产管理人的独立性。破产管理人独立于中央银行、监管者、被清算机构的股东和管理者，有助于清算程序的公平，有助于透过退出环节发现准入环节和日常监管环节存在的问题。

　　（作者简介：唐旭，中国人民银行研究局局长；邱海洋，中国人民银行研究局副研究员，中央财经大学金融学博士后流动站。）