上海律协信息网络及电子商务研究委员会副主任

　　上海市法学会会员    上海市金融法制研究会会员

　　虽然跟微软有关的任何诉讼都可能成为今天的新闻热点，但是最近闹得沸沸扬扬的中易公司状告美国微软公司侵犯郑码拼音输入法专利的案子还是特别令人瞩目。原因有二：其一是2007年美国将与中国的知识产权争端诉诸WTO之后，中美之间的重大知识产权诉讼似乎就变得敏感起来，尤其是多年饱受美国企业知识产权诉讼困扰的中国企业反过来起诉美国企业侵权，这自然特别挑动媒体的神经；其二是2007年关于汉字拼音输入法和字库的热点争议还真不少，先有谷歌拼音输入法涉嫌抄袭搜狐公司的搜狗输入法的网络口水战，后有北大方正起诉美国暴雪娱乐公司等，指控其《魔兽世界》游戏侵犯方正字库著作权，索赔一亿元。但无论从被告的实力、知名度还是诉讼的复杂程度、双方的策略技巧等方面来看，中易诉微软案理所当然是热点中的焦点。

　　有人认为，微软作为大公司，会考虑自己的社会声誉，因而如果直接拿出其声称的之前已经获得授权的证据，那么，不仅可以立刻消弭争议，还可以避免损害自身声誉。笔者认为，以卷入知识产权侵权诉讼推测微软这样的公司会担心影响自己的声誉，这样的判断欠缺依据，因为至少从目前的实际来看，不管是如何著名的跨国公司，哪怕是声誉最为卓著、最富有社会责任感的顶尖企业，都难免卷入诉讼，特别是知识产权诉讼。因而，在专业人士层面，诉讼一般不会牵涉到公司正负面的评价，至少在裁判结果生效前不会。以微软有无社会声誉的考虑来揣度其诉讼立场，难以让人信服。

　　微软作为一个以知识产权立足的顶尖企业，素以尊重和重视知识产权保护自诩。笔者相信这一点也是真诚的。据说在微软创业早期，因为彼时美国人还没有形成付费使用软件的习惯，软件盗版相当普遍，以至于比尔·盖茨四处呼吁保护知识产权，要别人付钱购买他的正版软件许可（license），那时他就是一个场面上风风光光、而私下里颇为不受欢迎的人。

　　面对中易的起诉，微软拒绝承认侵权，否则公关上就先下一城了。但是微软毕竟是在知识产权领域经验丰富的高手，加上实力雄厚，能延聘当地最优秀的专业机构和专业人士提供专业服务，因而笔者以为，微软在一个它一直大声疾呼需要加强保护的新兴市场却被控侵权而被告上法庭，至少表面上相当滑稽和被动。在这种背景下，看微软公司的公关、法律战略和策略上是如何应对，未来它还将如何应对，从我国广大企业尤其是中小民营企业一方来说，是认真学习总结如何应对专利诉讼的绝佳机会。

　　目前，我国的企业尤其是小企业一旦接到外国法院传票，得知自己被卷入专利侵权诉讼之后，一般是能打就打，不能打就逃（丢掉海外的市场或者关门重来，打一枪换一个地方）。打的时候，一般也都是围绕自己“如何不侵权”或者“没有获利”来抗辩，非但熟悉专利诉讼的程序和技巧的不多，很多时候那些企业就连律师都请不起。

　　微软在接到诉讼后，径直向国家知识产权局提出要求宣告郑码拼音输入法的专利无效，并申请法院中止审理，有人认为这样虽然有可能拖跨原告（在美国可能，在中国则不大会，因为中国的律师费用还没有高到拖垮企业的地步），但也拖长了诉讼的时间，增大了成本。笔者以为，微软此举是将我国《孙子兵法》和三十六计活学活用到知识产权斗争领域。简单点说，这一招就是“围魏救赵”或者“釜底抽薪”：如果向国家知识产权局要求宣告专利无效成立，那么就彻底瓦解了中易的权利基础，原告就得掂量掂量，自己的专利含金量有多大？能不能经得起国家知识产权局专利复审委员会以及随后的两级法院的司法审查？而且，笔者相信微软此举应属有备而来，其律师想必已经注意到并研究了我国在数年前的一个相关案例：王码五笔输入法与联想之间的知识产权纠纷。那个案子因为王码公司在与东南技术贸易总公司的上诉案件中败北，最终王码公司不得不撤诉，联想因此获胜，笑到了最后。虽然我国不是判例法国家，在先的判例不会必然对后面的案件产生拘束力，但是，有这样一个类似的案件在前，不能说不是让微软兴奋，鼓励它舍近求远，试图以釜底抽薪的办法一劳永逸解决本案争议的重要因素之一。

　　以宣告专利无效为由启动专利复审程序，对侵权诉讼的原告有没有震慑力？要回答这个问题，可以参考一下2006年轰动一时的中国五位知识产权学者请求宣告3C联盟的DVD专利池无效案。北京大学张平教授等五位学者提出无效宣告请求后，专利池的权利人怕了，因为张平教授和她可敬的团队通过大量研究发现，专利池中的某些专利不仅不符合中国专利法，甚至还存在过期乃至子虚乌有的专利，而我国企业界居然没有人认真组织专业人士去详尽检索和研究。在五位学者翔实的实证研究面前，最后专利权人不得不接受了学者们的条件。

　　熟悉专利制度的人都知道，我国现行的实用新型专利由于不进行实质审查，其权利状态稳定性和可靠性较差，一旦进入实质审查就有可能被宣告无效。即使是通过实质审查的发明专利，也不排除会因为种种原因而被宣告无效。专利法律制度和实践是非常复杂精深的学问，由于科学技术领域纷繁芜杂，没有哪个机构或者个人能全部涵盖，因而在每一个个案中，勤奋、踏实的专业工作者都有发现胜诉机会的可能。中国企业在开始注重研发和自主创新的同时，有多少在注重培养这种对专利法律制度的敬畏和尊重呢？