（二）立法需求

　　1、立法层次

　　行政和解制度作为整个行政法律制度的一环，需要与行政法其他制度（如行政程序制度、行政处罚制度、行政复议制度、行政诉讼制度等）衔接，避免法律冲突，故需解决行政和解是否符合一般行政程序、是否要纳入行政处罚范畴、能否申请行政复议或提起行政诉讼等问题。就证券行政执法中引入和解制度而言，解决办法有三：一是制订《行政程序法》，由该法对行政和解（或行政合同）作出一般规定，再以行政法规或者监管机构部门规章作出具体规定；二是修改《证券法》，以特别法的形式，确立证券行政和解制度，辅之以监管机构部门规章；三是由国务院制订《证券行政执法和解办法》（或参照台湾立法例，制定《金融行政执法和解办法》），或者监管机构制订部门规章报国务院批准，但均仅作应急之用，根本解决之道还在于尽快启动《行政程序法》的制订或者《证券法》的修订。

　　2、和解适用条件与限制

　　考虑到和解对我国证券市场而言是一项新制度，一开始的时候宜积极稳妥、谨慎推行。可规定，在案件已进入行政调查程序且尚未作出行政处罚决定前，相对人可申请和解。和解适用于以下情形：1、涉嫌违法行为事实难以查清或者调查成本巨大的；2、涉嫌违法行为查处依据不明确的；3、涉嫌违法行为事实清楚、查处依据充分，但情节较轻的（如初次犯法、过失犯法等）；4、涉嫌违法行为人积极配合监管机构调查或者主动赔偿投资人损失的。

　　同时，可规定以下情形不适用和解：1、涉嫌违法行为情节严重的（如可能构成刑事犯罪、受害人众多、损失金额巨大等）；2、涉嫌违法行为人多次违法违规的；3、涉嫌违法行为人拒不配合监管机构调查的。

　　3、和解程序

　　和解程序的设计应保障公正、防止行政权力滥用，并提高工作效率。和解基本程序如下：（1）证监会进行行政调查并发出行政处罚初步决定通知书。通知书中载明初步调查结果和拟采取的行政处罚措施。（2）相对人向证监会提出和解申请，证监会决定是否接受其申请。（3）证监会审查和解申请中的和解建议，与相对人协商和解方案，并就初步达成的和解方案就征求相关投资者意见（投资者意见作为监管机构考量的因素之一，但不具约束力）。（4）双方达成和解协议。在对行政处罚的申诉程序中，证监会也可与相对人达成和解。和解具体协商由证监会行政处罚委员会指定专人进行，和解协议须经行政处罚委员会初审通过、报证监会主席办公会批准后签署；应严格控制和解的时限，避免久拖不决。

　　在和解程序中，对于涉嫌违法行为事实难以查清或者调查成本巨大的情形，如果监管机构发现新事实、新证据，可以撤回或变更和解要约，或者终止和解协商程序、依法继续调查。

　　4、和解协议

　　在和解协议中，监管机构可要求相对人支付一定罚款（以此作为和解协议生效条件之一）、承诺完善业务运作、向监管机构提供所有证据、放弃请求司法救济及就罚款寻求其他补偿（保险赔偿、税款抵扣）等权利，相对人可要求监管机构终止对其进一步的行政查处程序以及确认其既不承认也不否认行为违法、不纳入不良从业记录等。

　　和解协议一经签署，即具有法律约束力。相对人不履行的，监管机构可依法申请强制执行；或者解除协议，依法继续调查，并可拒绝相对人再次就此提出和解申请。

　　和解协议中的罚款可纳入证券投资者保护基金，作为所涉案件受损投资者获得补偿的来源之一。

　　5、和解协议是否纳入行政复议或司法审查范围？

　　鉴于和解制度的一大魅力就在于其快捷高效，故和解原则上不受行政复议或司法审查，除非程序违法。但这并不排除司法机关就相对人的刑事犯罪进行追究以及投资者作为受害人向相对人主张民事赔偿。

　　6、投资者能否根据和解协议的内容按照有关司法解释提起民事诉讼？

　　为鼓励相对人与监管机构合作，可规定行政和解协议不构成投资者提起民事诉讼或相对人承担民事责任的基础。建议修订现行有关司法解释，取消以行政处罚作为提起民事诉讼的前置条件。

　　7、和解情况是否纳入诚信记录（不良记录）管理？

　　不纳入诚信记录（不良记录）管理，以作为对相对人积极寻求和解的激励。

　　（三）对社会环境的需求

　　中国有和解的传统，故和解制度应有其生存的社会土壤。但由于中国社会仍处在转型之中，和解制度要发挥其效用，尚需以下工作予以配合：

　　一是严格行政执法、刑法司法和民事救济。相对人寻求和解的一大考量因素是成本，惟有加强行政执法、刑法司法和民事救济的力度，发挥这些机制的威慑作用，并增加相对人在这些程序中的成本，其才可能权衡利弊后自主选择行政和解，以达到趋利避害的目的。

　　二是加强相关部门之间的协调配合。证券监管涉及方方面面，和解制度的推行需要司法机关（公安、检察、法院）、会计管理部门、证券交易所等自律组织、征信管理机构等的配合，形成监管合力。

　　在此基础上，监管机构刚柔并济，逐步培育和发展合作共赢的监管理念与市场文化，和解制度的效用就能得到充分发挥。