多管齐下 根治顽症

　　上市公司大股东及关联方违规占用上市公司资金问题一直是证券市场的一大顽疾，严重侵害了上市公司和中小投资者的利益。对于此类行为的防范和规制，结合工作中的实践，提出以下建议：

　　1、应要求上市公司在与大股东及关联方进行关联交易时，大股东及关联方须以固定资产、土地使用权、持有的其他公司股权或股份等向上市公司提供担保。

　　2、应进一步提高对上市公司与大股东及关联方进行关联交易信息披露的要求，除详细披露主合同外，还需对包括资产负债状况、盈利能力、既往银行信用记录等在内的大股东及关联方的财务状况和资信状况进行详细披露。

　　3、应要求上市公司在其年报等报告中对上市公司大股东及关联方有关经济业务方面的信息详细披露。

　　4、应要求上市公司聘请律师事务所、资产评估机构、会计师事务所等相关中介机构参与上市公司与大股东及关联方进行关联交易的决策，主要应由律师对大股东及关联方的主体资格、主合同的真实性、合法性、批准程序、信息披露、担保方式是否合理、有无违反相关法律法规进行审查并出具相关法律意见。

　　5、监管部门应积极查处大股东及关联方违规占用上市公司资金行为。中国证监会及国家工商总局等主管部门应明确规定：大股东及关联方违规占用上市公司资金的行为持续超过一定期限的，应认定为抽逃出资行为。

　　6、人民法院应鼓励上市公司中小股东采取股东代表诉讼的方式追究上市公司大股东及关联方违规占用资金的侵权行为，并采取发布司法解释等方式明确上市公司中小股东采取股东代表诉讼涉及的程序，方便其提起相关诉讼。

　　只有加强防范才能维护上市公司和其他股东的合法利益。

　　上海序伦律师事务所 陈少兰：

　　加大处罚力度

　　大股东侵占上市公司资金，往往造成上市公司现金流严重不足，影响上市公司经营。为此，监管当局对这种现象一直严加查处，但仍屡禁不止。笔者认为，原因有二：一是现有案例中大股东占款的法律后果有限；二是现时占款形式多样化、复杂化，清查难度加大。

　　（一）如近期某大股东占用上市公司巨额资金，且其在公开增发的招股说明书等文件中并未如实披露。实际上已经构成欺诈发行，对于认购其股份的股民已构成侵权，其行为已触犯了刑法第161条（虚假陈述）及第169条（大股东占款），依法可处以刑事处罚。目前行政主管机关依法对该案上市公司处以30万元的罚款；原公司董事长被警告，罚款30万元，并将其列为市场禁入者。笔者认为，类似处罚显然与大股东侵占上市公司巨额资金所得利益不成正比，难以起到阻吓作用。

　　（二）目前上市公司大股东占款的形式更为多样化，手段也更为隐匿。此前多半大股东通过上市公司担保、代为清偿、借款等比较明显的方式进行占款。但如今，不少上市公司大股东在占用款项时，采取多设环节等形式规避监管。如通过大股东关联第三方进行占款；或与上市公司发生大额交易，并让上市公司提前支付大比例预付款；又如大股东购买上市公司产品，而上市公司给予大股东长时间的信用期等。如此种种都加大了对大股东占款的清查难度。

　　上海财经大学法学院副教授 葛伟军：

　　制约占款行为 保护债权人利益

　　大股东侵占上市公司资金，虽然小股东的利益会随之受到影响，但受害最大的应是上市公司的债权人。从公司法角度考虑，如何制约大股东的占款行为其实与如何保护上市公司的债权人紧密相关。公司法对债权人的保护，主要体现在公司资本制度、信托义务和信息披露这三个方面。

　　结合起来看，制约大股东的侵占行为，可以分成事前制约和事后制约。事前制约强调的是：当大股东或实际控制人操纵股东大会或董事会作出决议，而这个决议又关乎大股东侵占行为时，谁来监督该决议的通过？虽然债权人无法介入公司的经营，无权干涉决议的通过，但要求公司对该决议以及相关交易信息的披露，却能使债权人及时获知类似的交易，从而及时作出相应的对策。强化信息披露机制，同时也能加强有关部门对大股东侵占行为的监管，通过行政手段打击不法举措。

　　事后制约是指：如果上市公司的资金已经被大股东侵占，导致公司无力还债，这时候债权人如何采取措施保护自己？最有效的办法是让大股东把侵占的资金立即退还给上市公司，同时要求在董事会上投赞成票的董事（主观上有过错的）对上市公司债务承担连带赔偿责任。当然，退还侵占资金对大股东来说尚不算严重处罚，一旦大股东的侵占行为构成滥用有限责任，换句话说，根据“工具论”的观点，当大股东把上市公司看作取钱工具时，大股东的独立人格或许被否定，即大股东对上市公司的债务负有无限清偿责任。此外，要求有过错的董事承担责任无疑是制约大股东侵占行为的绝好武器。因为即使大股东有意占款，若没有上市公司董事的支持和配合，大股东的侵占意图也不能得逞。强调信托义务，扩大了债权人保护的范围。

　　筑好资金防火墙

　　⊙上海市广发律师事务所 陈增坤

　　目前，大股东占款已经成为上市公司最大的出血口。与市场波动、经营不善、违规担保等风险相比，大股东占款已成为上市公司面临的最大风险，造成上市公司大规模计提坏账，导致业绩大幅下滑，股价严重受损，投资者乃至整个市场无不遭受重大损失。

　　由于各种原因，我国法律尚未单独设置上市公司大股东占款罪。目前要追究大股东占款的具体责任，仅能从虚假陈述等方面着手。但随着2006年新《公司法》、新《证券法》及《刑法修正案(六)》的施行，从法律层面，我国已建立起从民事诉讼赔偿到刑事追究的一整套体系：

　　一、《公司法》完善了上市公司治理制度，特别是明确建立了独立董事制度、董事会秘书制度和利害关系董事回避表决制度。《公司法》第152条所规定的股东代表诉讼提起权是新《公司法》的一大亮点。股东代表诉讼制度出台后，对于鼓励小股东监督控股股东和高管人员的行为以及遏制我们长期存在的大股东占用上市公司资产的现象具有重大的实践意义。

　　二、证券法第六十三条对不得虚假陈述作出了规定，如果认定有虚假陈述行为，小股东可根据规定要求赔偿。

　　三、《刑法修正案(六)》施行后，1、对虚假披露或不按规定披露作出了规定，有该等行为之相关人员可被刑事处罚；2、上市公司董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司利益遭受重大损失的，均被认定属于犯罪行为。相关高管人员将因为违反忠实义务而被提起刑事诉讼。

　　随着相关法律的逐步完善，以及全流通时代的到来，大股东占用上市公司资金的冲动得到了很大的遏制，“清欠工作”取得了很大进展。但不时仍有不和谐之音传来，笔者认为可能有这两方面的原因：

　　1、独立董事未起到应有作用。

　　笔者特别留意到中捷股份今年5月27日的公告，除了蔡开坚等公司负责人外，独立董事余明阳、姚海峰也向公司董事会提交了书面辞职报告。独立董事在上市公司违规中一次次的角色缺失，应该引起深思。

　　2、注册会计师等相关中介机构的问责及赔偿制度的缺失。

　　注册会计师等相关中介机构主要是揭示大股东占用上市公司资金这一违规行为，使广大投资者充分了解资金占用的详细情况，并以此评估该公司的风险及价值。从目前的状况来看，许多上市公司的资金占用情况，都是在较长时间后或者资金占用情况无法掩盖时，才对外披露，并且只是被动地披露资金占用情况。

　　笔者认为，可以用法规的形式，明确注册会计师对于查出关联事项的责任，让注册会计师对关联事项充当一线监管者的角色，加大对注册会计师未能发现关联事项的处罚力度。

　　解决前述问题可以从这几方面入手：

　　一、完善独立董事的制度设计

　　完善独立董事的制度设计，要注意以下几点：

　　1、资格保障机制的问题。独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。应该让尽可能多的专业人士比如法律人、会计师进入到独立董事行业里面去。

　　2、应建立独立董事的约束机制。独立董事与其他董事一样，既享有权利和权力，也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务与注意义务。违反该义务的独立董事也要对公司，甚至公司股东承担民事赔偿责任。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负着沉重的法律义务。在一定程度上，独立董事的独立性会加重、而非减轻独立董事所负的义务。对于忠实义务而言，尤为如此。对于注意义务而言，独立董事也要严格履行。判断独立董事是否履行注意义务的标准应当是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。

　　3、激励机制。目前独立董事普遍收入不高，因为定价的依据主要在于开会的时间，看材料的时间，而没有考虑另外两大更重要的定价因素：专业知识积累成本以及法律风险成本。独立董事承担了潜在的法律风险，法律风险本身应是一个独立的定价因素。

　　4、应解决独立董事的工作机制。建议考虑：

　　（1）设立独立董事秘书制度：独立董事大部分都有自己的本职工作要做，平时都很忙，设立独立董事秘书可以让他们对公司有更好的了解，更好地“参政议政”。

　　（2）打通独立董事与上市公司中小股东之间的信息沟通渠道：投资者基于对自己利益的关心，有足够的动力去密切注视上市公司的一举一动以及证券市场上的违法行为；独立董事基于自己的专业背景，对投资者所关注的问题可以给出专业意见及建议；借助于独立董事秘书这个桥梁，双方可以结合起来，更好地规范上市公司。

　　二、建立有效的社会力量作用机制即民事诉讼赔偿机制和专业机构的市场惩戒机制。

　　1、民事诉讼赔偿机制。

　　证券市场民事赔偿机制的建立内在地提高了投资者参与证券监管的主动性和积极性。这种机制，一方面，使违法者将承担高额的违法成本，以便有效阻吓违法行为，有力打击证券欺诈行为；另一方面，也可以弥补政府监管在人力、物力、财力上的不足，降低证券市场监管成本，提高监管的有效性。

　　但根据现阶段情况，我国还需要尽快完善诉讼保障机制。基于小股东时间、精力以及专业知识等方面的考虑，律师等专业人士应主动积极参与，使处于弱势地位的中小投资者的利益保障更加有力，也使得民事赔偿机制得以发挥强有力的威慑作用，成为对证券违法行为进行监督的强大力量。

　　2、专业机构的市场惩戒机制。

　　如果专业机构缺乏应有的谨慎性和职业道德，甚至公然违法违规，则须为自己的行为承担法律责任，特别是对利益受到损害的投资者将承担连带赔偿责任。责任的增大、违法成本的增加，都迫使专业机构必须提高执业质量，切实保护投资者利益。