◎刘春泉

　　北京市广盛律师事务所律师

　　中国电子商务协会政策法律委员会副主任

　　第三方支付是随着信息技术应用，电子商务发展而出现的新生事物，在全世界范围内，其法律性质目前还没能被成文法予以明确。虽然美国有一些诉讼判例，但具体就其性质和法律规范而言，目前也还没有成熟的说法。我国的第三方支付企业，从成立的第一天起就面临着没有合法“准生证”的尴尬，目前这些企业的营业执照上所写的经营范围是在现有框架内最接近其业务实际的表述，但都没有当地人民银行的许可。

　　央行2006年底曾在网上公布过《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》，目前的法律法规和政策中，只有《国务院办公厅关于加快电子商务发展若干问题的意见》中提到了第三方支付，但也只是“积极研究”。在电子商务法律界的积极倡议之下，也为呼应上海建设国际金融中心的需要，3月1日生效的《上海市促进电子商务发展规定》明确“鼓励第三方支付的发展”，第一次以地方性法规的方式明确了第三方支付的合法地位。但是具体门槛、监管之类的事情，则由于是央行的职责范围，地方立法无法解决。鉴于此，中国目前已有的几十家第三方支付企业，因担心陷入法律风险泥沼，一直不敢动用支付宝的沉淀资金及利息。

　　最近全国人大通过的刑法修正案七，把原本法律风险就难以确定的第三方支付企业再次推向了法律风险暴露的前沿。这个修正案确认，非法从事资金支付结算的，有可能构成违反刑法的犯罪行为。笔者相信，这个条文的措辞是冲着打击地下钱庄和洗钱去的，但是不幸的是，第三方支付很有可能被误伤。

　　随着电子商务的发展，个人之间，个人与企业之间也有了大量小额支付清算业务的需要，而这些是传统银行原来不提供或者不愿意提供的，现在各大银行虽然也有了网上银行等电子银行业务，但是第三方支付仍有其服务存在的市场和需要。笔者在本栏提出这个问题，既是提醒第三方支付企业注意法律框架的设计及法律风险的预防，也为了呼吁政府加强这方面的研究，尽快研究出台相关立法，为第三方支付行业的发展创造必要法律环境，也为个人用户的资金安全提供一些制度保障。

　　目前，不少从事第三方支付的企业主都担心这个行业出现败家子或者内控不力，因为如果某家企业出现大规模的个人用户资金丢失或者第三方支付企业侵害个人权益的情况，极有可能引发国家对这个领域进行运动式的清理整顿。对于第三方支付企业而言，一旦出现大的风波导致大规模的个人权益受侵害案件，则企业及法定代表人或者实际控制人极可能面临巨额民事赔偿，甚至是刑事法律风险。

　　首先是非法集资，因为第三方支付会聚集大量的资金，从商业上讲，在金融危机的背景下，难保某些企业的资金链条不紧张，难保个别企业主好赌的本性不影响其经营第三方支付企业的安全，所以，更多的第三方支付企业应该尽早作出法律风险的控制和预防。

　　从司法实践来看，很多有争议的重大经济犯罪案件，最后都是以非法集资来处理的。

　　其次是非法经营。由于金融是属于必须以国家颁发特殊行政许可才能获得合法经营资质的行业，如果认定第三方支付属于金融或者准金融业务，那么按照现行管理体制，基本可以确定肯定需要在申请营业执照前申请前置行政许可，那么，欠缺这种许可的经营就有非法经营的法律风险，这次刑法修正案的修改实际是进一步给予了明确，遵循的是罪刑法定的原则，但是根据目前的司法实践，假设真有这样的案件，还是很有可能会按照原来的非法经营罪条文处罚，而律师以“法无明文规定不为罪”的辩护意见被采纳的概率不甚乐观。

　　第三是拔出萝卜带出泥的其他手段，例如虚假注册资本，偷漏税等，一旦启动侦查程序，难保不发现其他犯罪线索，虚假注册资本，偷逃税等都是中国民营企业常见的问题，一旦追查，既有可能被追究刑事责任。

　　有人也许会说，美国贝宝（Paypal）已存在那么多年，还打了那么多官司，不也活得好好的吗？我国信息产业借鉴了美国的商业模式，对此是否也可以“他山之石，可以攻玉”？

　　目前在全世界没有一家第三方支付企业承认自己是银行或者金融机构，否则他们立刻必须面临金融监管的问题。根据笔者研究，美国贝宝在各种诉讼中都把自己描述成为客户提供支付指令交换服务的信息技术服务商，只是提供支付指令交换服务，支付清算本身还是通过银行来完成的。

　　而中国的管理体制与美国完全不同，根据中国目前的管理体制，在互联网和电子商务方面，如果某些部门设定有前置的行政许可的，还是必须遵循这些规定。至于央行为什么迟迟不能出台具体规章，笔者估计，目前还看不清第三方支付的走势和一些操作问题难以把握也许是重要原因，第三方支付企业在风险投资的支持下走在了法律的前头，根据法律不溯及既往的原则，对已有的企业怎么处理以及怎么衔接即将设立的门槛和监管要求等操作上的问题，都是颇显踌躇的。