在中国“经济宪法”《反垄断法》颁行即满一周年之际，商务部反垄断局日前发布《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，结束了《反垄断法》执法中相关市场界定这一影响到判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者市场地位的“最大的概念模糊”。但正如之前市场所预料的，《指南》没有规定直接适用“假定垄断者测试”这一国际通用的并购基本分析思路。

　　根据《指南》，“可替代性”成为判定相关市场大小及关联度的最主要因素，需要考察的因素包括相关商品市场和相关地域市场两方面，譬如，消费者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度，以及基于商品的特征、用途、价格等因素所进行的需求替代分析和供给替代性分析等。而用“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场，则只有在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时方可使用。

　　“假定垄断者测试”没有被作为一种并购常态分析方法直接强制适用，显然是相关监管部门结合了国际惯例和中国国情后的有意为之。毕竟，相关市场是经营者等行为人开展竞争的区域或者范围，在界定相关产品市场时，需要考虑的是为什么某些产品或者服务可以被包括进来，而其他产品或服务不能包括进来，比如，法国SEB并购苏泊尔会否造成市场垄断主要取决于这个市场是炊具市场还是整个小家电市场，不同的标准会有不同的结论。从这个角度讲，相较于“假定垄断者测试”，可替代性、需求的交叉价格弹性可能更符合中国特色。

　　笔者估计，在《指南》出台之后，“相关市场”界定中的随意性将会大幅降低，反垄断机构日后所需披露的信息也会更详细，替代性调研分析同样会更充分，这都是我国反垄断实践所需要的。但我们也应该看到反垄断是个较为复杂的过程，反垄断中的产品、行业、市场集中度都呈现个性化特征，特别是外资并购中的反垄断，相关市场界定显得非常关键，为此，通过日后补充立法，为我国的并购反垄断审查罩上一件假定垄断者测试的“并购长袍”，并加以灵活适用，无疑更符合中国的最大国情。

　　（作者单位：北京市万商天勤律师事务所）