⊙李季先

  身兼数职的南京财经大学副校长、学科带头人、中国会计学会理事、江苏省会计学会副会长、南京市总会计师协会副会长王开田教授，这些天因为担任苏州恒久、网宿科技多家“问题”上市公司的独立董事而被推上舆论的风口浪尖。据不完全统计，从2002年至今，王开田先后曾在8家上市公司担任独立董事，这其中已发现有问题的公司就有三家。

  而独立董事近期出事接二连三。据有关媒体披露，青岛碱业的独立董事刘毓源在2010年3月23日以7.7元/股的价格卖出公司股票1500股，交易后，刘毓源董事持有青岛碱业的总股数由6250股变更为4750股。在刘毓源董事卖出股票后，青岛碱业于2010年3月31日公布了公司2009年的年报，刘毓源董事因而涉嫌在年报披露敏感期内买卖了自家公司的股票，违反了证监会关于敏感期内买卖股票的相关规定。

  农产品2月23日发布公告说：公司独立董事汪兴益在2月22日前发生违规买卖公司股票行为的事实。与刘毓源董事一样，汪兴益也解释称买卖股票是在不知情下的“意外”之举。除了“意外”还是“意外”，意外犯错成了众多违规独立董事的一致行为模式，这本身就有疑问。事实上，独立董事接连因违规买卖股票出事，根子并不在于股票买卖本身的“诸多意外”，而是独立董事制度本身出了问题。

  说起来，中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及深交所发布的《独立董事备案管理办法》应该是中国独立董事制度的制度母体，此后的许多关于独立董事的制度都基本上脱胎于此，譬如重大事项独立董事须发表独立意见制度、独立董事职务保障制度等。这些在独立董事制度建设之初都发挥了很大作用，但随着中国证券市场的发展和诸多金融衍生工具的引进，以及中国公司治理的日益复杂，比如已经发生制度剧变的包括内幕信息知情人管理制度等等，原有的独立董事制度及制度保障已经渐渐无法适应了。独立董事违规买卖股票，只是独立董事依旧被排斥在公司决策层之外的独立董事制度边缘化的一个缩影。

  青岛碱业董秘邹怀基说：“独立董事刘毓源此次违规买卖股票纯属意外之举，因为他在卖出股票的时候并没有向公司咨询2009年年报公布的日期”。这是一个近乎符合制度逻辑的解释，因没有咨询而在一个不合适的时点错误买卖了股票，但问题在于，公司公布年报日期这么重要的事情，公司为什么不能主动告诉其独立董事，而要等公司独立董事咨询才能告知。毕竟，公司独立董事可是上市公司的一切内幕信息的推定知情人啊，他们都不知道，又怎么谈公司治理的成效呢？

  客观说，在一定程度上，公司独立董事制度显示了监管层作为监管者对完善公司治理结构的渴望，独立董事制度的优点（在董事会内抗衡大股东的不当影响、为中小股东利益进言等）可以在一定程度上弥补公司治理结构之不足。但一个人尽皆知的事实是，目前的独立董事制度只是一个“防君子不防小人”的制度安排，并没能解决公司治理机构中的重大缺陷：独立董事被排斥在公司决策圈之外，其信息严重依赖管理层披露。作为一项强加于公司的外部转内部制衡措施，其影响力是有限的。

  因此，在现有的法律政策和公司理论框架没有明显突破的情况下，基于备案核准的公司独立董事制度对中国上市公司治理的作用其实十分有限，证券市场上的独立董事制度要真正发挥作用，形成刚性制度约束，以最大限度减少独立董事违规的空间，目前的独立董事制度实现机制改革已刻不容缓。“汝果欲学诗，功夫在诗外”，笔者认为，按照证券市场的客观规律，切实加强以信息披露和责任追究为核心的独立董事制度建设，并通过法律手段加大上市公司不当披露或虚假披露的成本，以培育其发挥独立董事作用的机制土壤（这是由上市公司自身的自治体性质和股权的性质即“同股同权”决定的），同时通过累积投票制、分类表决制等决策机制改革独立董事的提名权和委任权。只有这样，中国的独立董事制度才能真正担负起资本市场“守夜人”的角色。 （作者系北京市万商天勤律师事务所合伙人）