朱伟一

  百年老店贝尔斯登告急的时候，公司一把手、一位80多岁的老英雄却远在外地打桥牌。很多股东义愤填膺：公司坐困愁城，高管却在外面逍遥快活，公理何在？其实，老先生倒并非贪图享受。如果他回现场指挥救灾，对他也有风险，而且风险更大。公司到了最危急的关头，慌不择路，难免有违法、违规之举。如果亲临现场指挥出了问题，老先生岂不是要负责？想推都推不掉。两个选择都不尽如人意，那当然是两害相权取其轻了。

  公司主要高管，通常也是公司董事，笔者在下文中“高管”与“董事”两词通用，除非说明是“独立董事”。美国法律对公司董事的要求很低。公司出事时，只要公司高管不是在“天上人间”吃花酒，问题都不大。即便是在“天上人间”吃花酒，估计问题也不大，善解人意的法官也会网开一面。

  关于公司高管的责任，各国法律大同小异，至少是其他各国向美国看齐，参照美国的公司法制定各自的相关法律。按照美国公司法，公司董事和高管的责任主要有两条：注意责任（duty of care）和忠诚责任（duty of loyalty）。注意责任是侵权法的概念，指一般审慎的人在管理自己重大事务时所行使的合理注意。美国公司法下关于高管的规定也被引进中国的公司。中国《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当……对公司负有忠实义务和勤勉义务。”措辞不尽相同，但意思大致相同。

  注意责任标准很重要。举例说，如果在“天上人间”边吃花酒边做公司的决定的公司高管很多，那么高管这样做，注意责任上并没有问题。

  华尔街有些高管标榜自己很勤勉，事必躬亲，定期查看各部门和下属公司的财务状况。不出问题固然好，可以论功行赏，但公司出了问题，事必躬亲的高管便难逃其咎，无法一推三不知，而逃避责任的最好办法是一推三不知。

  董事搞垮一个公司，法官似乎并不深究，但是若是搞好一家公司，那倒是有可能惹来麻烦。并购业务中待价而沽的目标公司，应该办的不会太差。但如果涉及并购业务，目标公司高管的注意责任标准就高了，成了信托责任，即升级版的注意责任。信托责任（fiduciary duty）也称受托人责任，指公司高管最大限度地为公司和公司股东谋取最大利益。具体到并购业务中的目标公司的高管，就必须将本公司卖个最好的价格。

  价高价低，是一个比较主观的看法。所以公司高管就从公司外请来一批贤达担任公司的外部董事，也叫非执行董事或独立董事。董事会表决时，如果独立董事批准收购价格，那么董事会的决定更加合理，董事就没有过错的责任。当初，独立董事是被高管请来保驾护航的，现在却被炒作成为一支牵制公司高管的生力军，实在是有些力不从心。

  美国公司法是州法，许多原则和规则也见于判例之中，或由判例总结而来。所以美国的公司法，也是法官定下的规矩。信托责任也是如此。但信托责任的适用让人直观上不舒服。搞残一个企业，法官不愿深究。但若是出售公司价格过低，法官倒要来深究。这是什么逻辑呢？美国法官的做法似乎是反逻辑的，也是反直觉的。搞垮公司似乎远比贱卖公司要严重。

  除了独立董事，公司高管还可以求助于商业判断规则。商业判断规则（business judgment rule）指，董事会决策时，只要公司高管事先了解相关情况，而且决策有合理性，则即便决策被证明是错误的，董事也没有过错责任。总之，坚决反对事后诸葛亮。

  就公司并购业务而言，董事责任的简易推论等式为：董事责任 ＝ 公司法 ＝ 注意责任＋忠诚责任 （信托责任）＝独立董事 + 业务判断规则。

  除注意责任之外，董事责任还包括忠诚责任（duty of loyalty）。忠诚责任的要求是，董事不得为了自己的利益而损害公司的利益。

  忠诚责任无处不在。比如，高盛向大学、思想库和慈善组织捐钱，但有些股东有意见，说是高盛这几位董事在这些机构担任要职，似乎有利害冲突。著名大学是接受高盛捐款的大户，日后虽然不能确保董事的亲朋好友可以上名校，但至少董事本人的儿孙只要成绩不太差，这些名校的大门对他们是敞开的。给母校捐多了还可以当校董——这在美国是件很体面的事。捐钱多的人还可以让太太在慈善机构谋个位置——社会名流的象征。有人批评中国没有慈善的传统，这恐怕是对美国的慈善有误解。慈善是什么？不是古代侠客解衣推食，扶危救贫，在美国，慈善是功名，如果不能把利益落到实处，除少数功成名就的苦孩子馈赠母校之外，大多数人是不会愿意捐钱的。

  今年高盛召开股东大会时，董事们的慈善事业虽已曝光，但高盛所有的现任董事全部当选连任。乔·格雷戈里曾经是雷曼的总裁兼首席运营官，但有人评论，根据后来揭发出来的问题看，格雷戈里对“自己资助的慈善机构的担忧甚于对雷曼运营的担忧。”

  （作者系中国社会科学院法学所兼职教授）