并购大戏 意在专利

  ——上市公司知识产权系列之十四

  几个大学同学合伙创业，开了个公司，没多久发生了矛盾，一拨人分出去单干。新公司创立未久，申请了一两个专利，但是技术转化成商业成果做得不够好，账面净资产也就50万元，由于竞争的残酷和成本的压力，日子过得很不容易。这时候，全球最大的信息产业巨头来收购了，经过尽职调查和谈判，以400万成交。收购方在尽职调查中发现了分手前的老东家也做同类业务，于是干脆以800万的价格把老东家也一块给收购了。创业者们纷纷摇身一变，成为跨国巨头的高级白领，既有创业成功的喜悦，又免去了自主创业的市场竞争的压力，看起来真是两全其美。

  话分两头，单说某跨国巨头中国区的研发部门在某项医疗领域进行专利布局时，经过专利情报检索分析，发现有那么一两个中国专利是这个领域必需的，而且是很难绕过去的，于是决定收购这家公司，以便最终不显山露水地悄悄完成专利布局。由于目标公司账面净资产不过区区50万，所以用400万就很轻松拿下了。事情到了这一步，按说这种通过股权收购间接控制专利来完成专利布局的战略已很高明，很圆满了，但是，这家巨头的研发和经营人员都具有高度的知识产权和法律风险意识，经过深入的尽职调查，敏锐地发现这家公司是从另一家从事同类业务的企业分离出来的，由于从事的是同类的业务，那么，客观上存在侵犯另外那家企业商业秘密的可能性。如果那家公司知道这家公司被国际巨头收购，那这种引发诉讼的可能性一定会剧增，毕竟能状告大公司侵犯知识产权，在哪里都是小企业求之不得的事情啊！一不做，二不休，索性再花了800万，把这家公司也一块买下了。这样，总共花费1200万的代价，通过两个小的企业股权并购，一举化解了专利布局的难题。这比自身直接研发，或者是直接收购专利而吊起了竞争对手的胃口，引致狮子大开口般的要价，还是要合算多了。

  以上两个故事，其实是一个真实的并购交易从不同视角看到的场景。类似这样的情景，其实已在中国屡屡上演，只不过我们可能只是一鳞半爪地看到了前一半。而后一半，笔者也是从知识产权的研讨会上听到这家跨国公司的经办人员介绍的。如果是公司的内部法务或者外部的专业律师做到这些，那也不足为奇，但是当笔者在介绍过程中看到是普通的业务人员在策划和操作这些事情的时候，不得不深深佩服这家公司对知识产权规则的熟稔和运用自如。

  法律条文都是公开的，所有正常的商业交易，理该合法合规，区别就在于怎么通过一个个的具体细节去实现这一点，而很多商业战略和技巧，说破了也就是一层窗户纸。如果这家跨国巨头直接要求收购某项专利，没准儿会引起那家公司的警觉，是不是会同意以400万卖掉这个技术也就很难说了。在发现这家公司是从另外公司分离出来的事实后，收购方愿意以800万收购那家企业，是在预防一个并非确定的侵犯商业秘密的诉讼。老实说，中国不乏能提出这样建议的人，但是有多少能采纳这样意见的决策者呢？

  当今的企业并购，不论是法律上表现为资产收购还是股权收购，相当多的都是奔着知识产权去的。四川腾中收购“悍马”与北汽收购“欧宝”的失败，都与买不到核心知识产权直接相关。吉利集团成功从福特手中收购了沃尔沃，报道说，双方的协议约定，沃尔沃保有其关键技术和知识产权的所有权以及为实施既定商业计划所需要的所有福特知识产权的使用权。吉利集团只能通过沃尔沃拥有其关键技术和知识产权的所有权，使用包括沃尔沃安全与环保方面的知识产权，但相关技术只能用在沃尔沃品牌，而不能用在吉利品牌上。再清楚不过，精通知识产权规则的玩家虽然卖了企业股权，但还念念不忘为阻挠收购方崛起成为强有力的竞争对手而设置了重重知识产权障碍。

  当今大凡带点技术含量或者品牌的企业并购，几乎都存在若隐若现的专利玄机。中国企业能否在正式决定并购之前，通过企业和外部技术和法律等专业人员的共同努力，识别这些玄机和风险，再根据大势和商业机遇，作出并购的决定，成为并购能否成功的关键因素之一。笔者之所以把小并购案例放在开头，是因为在中国企业走出去的跨国并购中，已经初步具有知识产权的意识，也在借助各种中介机构资源辅助企业作出正确的抉择，但是，在我国大量的中小规模并购中，并购方、被并购方的知识产权意识都亟待提高。

  为什么说被收购方也要注意呢？举例来说，在开始介绍的案例中，如果目标公司的人能大致揣度收购方收购的目的和专利布局的意图，没准儿能谈出一个更好的价格；再比如，被收购方在洽谈收购时，应当防范跨国巨头借收购为名，调查目标公司侵犯其知识产权的证据，否则，人家尽职调查完毕，表示对结果不满意，决定不予收购，你也无话可说。而紧接着可能就是律师函和侵权诉讼了。倘若到那时才如梦初醒，那可就为时太晚了。

  （作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，律师）