——上市公司知识产权系列之十七

  近期做电子商务的当当网、麦考林、做视频的优酷网、酷六网、土豆网等等，纷纷赴美上市或者紧锣密鼓筹划迈向资本市场的财富之门。版权人又一次宣布发起新一轮对搜索引擎“百度”的维权诉讼。这次的原告，是盛大文学以及一些作家们。一方面是盛大文学负责人如“祥林嫂”般逢人便痛斥百度纵容盗版之害，“百度文库不死，中国原创文学必亡”，另一方面，百度在经历了美国唱片业协会、美国电影协会以及众多版权人前赴后继的维权诉讼之后，不但丝毫没有撼动其中文搜索市场头把交椅的地位，其盈利、股价和市值十年来屡屡创新高，迄今仍是一支炙手可热的中国概念股。

  界定网站是否侵权，简单点说，要看侵权行为是否向高高飘扬的红旗那么明显，这被学术界称为“红旗原则”，而网站总不能无限制承担责任，根据其是否尽到法律上的“合理谨慎”义务，法律给予其在一定条件下免责的保护，这被称为“避风港原则”。近两年来，盛大与百度屡因版权而发生争执，故业界有“盛大的红旗”大战“百度的避风港”之说。其实，若没有资本的背影，街头卖盗版光盘的亦不乏获刑入狱者，而有资本支持的企业被控涉嫌盗版，无论大小倒是个个都风光无限，迄今很少听闻有哪个企业高管因为侵害知识产权而被追究刑事责任。所以要是较真起来，红旗其实不是盛大的红旗，而是版权人的红旗，避风港也不仅仅是百度的避风港，而是资本的避风港。

  美国股市有句经典名言：任何公司都可以上市，但时间会证明一切。其实资本影响版权实际上并非近期才开始，今年恰逢版权始祖英国安娜法诞生300周年，目前以英美为主导的这套脱胎于印刷业时代版权的游戏规则，也主要是当时强势的商业版权人影响国家公权力而逐步建立和完善起来的。若总结一下中国互联网产业迄今为止的判例，大致可归结为一点：版权人的红旗能否插上资本的避风港，要看资本是否介入版权的经营而增加博弈的砝码。因为到目前为止，中国互联网产业的实际运行，依照的都是资本的逻辑而非法律的逻辑。

  虽然中国近年来加强了互联网的立法和监管，互联网的造富神话也吸引了权贵与资本的结合及其对互联网的渗透，但总体来说，互联网创业仍然是在走“先污染，后治理”的老路。看到美国有什么新的互联网商业模式，赶紧设法复制到中国，不管三七二十一，先抢早，抢人气，抢流量，一两年左右，有一定的流量了就可以吸引风险投资，私募股权基金等资本进入。经过几轮融资，过了约两三年，发展到一定规模，也许盈利，也许有了盈利的趋势，总共五年左右，就可以去上市了。至于上市以后赚不赚钱，招股说明书等法律文件都已经写明了，那是要投资者去判断和负责的事情。中国互联网上市公司，从第一拨的三大门户，第二拨的盛大、腾讯、百度，第三拨阿里巴巴、巨人，到目前第四拨的视频优酷及电子商务的当当和麦考林，大致走的都是这条路。

  当然，迄今为止中国的网络类上市公司大部分都是很优秀的。但笔者以为，这当中还是有一些偶然因素的。当年三大门户上市之时，根本就没有清晰的盈利模式，后来是短信（SP）业务救了他们。之后的网络游戏固然是“现金奶牛”，不过像九城那样丧失魔兽代理权之后失去九成收入的事例，也足以让投资者心惊！今天，视频网站主要还是依赖广告作为主要收入来源，版权的成本，带宽的成本，似乎还不是视频网站成本和拟支出的重头。

  大家应该都还记得，不久前美剧、电影等还是吸引公众上这些视频网站的重要原因。虽然在诉讼和上市合规的压力之下，盗版侵权现象大为减少，但靠版权粗放经营积累起来的流量和人气，乃至是业界排行地位的基础，在上市之后是不是会必然延续，颇值得思考。虽然上市有了钱好办事，但请看看这些企业的财务报表，目前版权、带宽等成本究竟是不是视频网站的主要业务开支的重头戏？相对于日渐攀升的版权价格和这些上市企业宣称的海量视频内容，如果真要合法合规经营，那募集的资金是否够付版权费以及其他开支？收入的增长能不能超速于版权等费用的增长幅度而如期实现盈利？恐怕还是疑问。只是这个问题解决不好，令人担忧这些网站未来靠什么维持其流量以及相应的广告价值？

  目前，版权诉讼获得的赔偿基本上不如劳动官司。劳动合同法生效之后，劳动者或能获得数万乃至几十万的违法解除劳动合同的赔偿金，而电影、图片等侵权诉讼，通常只能得到几万、几千甚至数百元的赔偿。所以，笔者以为目前互联网产业实际运行的是商业逻辑而非法律逻辑。这也是这些年来笔者与不少知识产权爱好者多年来研究知识产权的判例，常常被互相矛盾莫名其妙的判决搞得一头雾水的原因所在。

  只要法律博弈不过是资本博弈的延续，那在中国互联网市场，知识产权就难以真正成为上市公司必须全力应对的法律问题。

  （作者系上海泛洋律师事务所律师）