——上市公司知识产权系列之二十四

  刘春泉

  苹果iPad商标案在法律界展开了热烈讨论。支持和反对二审维持原判的声音都有，焦点集中在两点：唯冠的出售行为在法律上是否构成表见代理或隐名代理？在苹果确有法律瑕疵的情况下，究竟是根据商业规则判令其承担违法成本还是按照诚信道德原则驳回唯冠的投机性诉讼请求？

  这的确是个需要大智慧的艰难抉择。

  有没有办法能既让苹果尝到违反中国法律的严重后果，又不让违反诚信原则的投机者们得逞，从而避免客观上鼓励类似不诚信行为呢？鉴于最近一些关于此案的讨论有脱离理性鼓动情绪之嫌，笔者在此特将一些想法写出，以求教于方家。

  此案无论苹果一方主张一审的表见代理，还是二审的隐名代理，都不符合中国现行法律规定。因此，如按“上诉什么审什么”的原则，二审维持原判几乎板上钉钉。但即使反对改判者，只要看过相关案件证据材料，对苹果公司买过包括两个有争议商标在内的十个商标，并且已支付款项的事实，也是认可的。分歧在于苹果申请发展公司签约的合同另一方，是台北唯冠，而不是深圳唯冠，虽然杨荣山在内部出售十个商标的呈报表上签了“准”字，但没表明是以深圳唯冠法定代表人的身份签批。因此，这份包括十个商标、缺乏深圳唯冠盖章的合同，以及深圳唯冠法务的邮件往来，在商标局格式的《商标代理委托书》上签字的麦世宏，是否能代表深圳唯冠，这些文件对深圳唯冠是否有法律约束力，成了本案的关键问题。

  笔者认为，虽然表见代理和隐名代理都难以成立，但本案的杨荣山的签字授权和袁辉、麦世宏的行为可以构成“表见代表”，理由如下：

  首先，考察本案合同的效力，应以合同订立时的情况为准。在本案订立合同的2009年12月，唯冠公司的IPAD商标并无多大商业价值，十个商标合同价值不过3.5万英镑，这只是一个小的商务合同，若平均分摊到深圳唯冠头上，则只有区区7000英镑。一审让苹果负有更高的注意义务，似乎对跨国经营的商业运作实情缺乏了解。

  其次，杨荣山具有深圳唯冠的法定代表人的身份，在其签批的麦世宏呈报的出卖商标的文件上，以及之前苹果的大量电子邮件，苹果方面买的都是十个有确切注册信息的商标，而不是八个，如果唯冠深圳不卖，或者杨荣山不批，在当时对方合同交易标的非常清楚的特定情形下，他有义务特别说明，排除不卖大陆的两个商标，或者说明自己不代表深圳唯冠。否则对方有理由相信，这是表见代表，即杨荣山作为深圳唯冠法定代表人有权力处分深圳唯冠的商标，麦世宏和袁辉作为深圳唯冠的法务人员，在得到杨荣山授权或者签批追认的情况下，其行为对深圳唯冠具有法律约束力。

  表见代表与表见代理仅一字之差，但却有天壤之别。表见代理无权处分，但对方有理由相信你有权利处分。表见代表则是法定代表，对方有理由相信其有权利代表法人。苹果方用前者，押宝押在台北唯冠代理或者代表深圳唯冠，法人代表另外一个法人，法人本身就是虚拟的，在没有证据支持的情况下，这种论证很难成立。杨荣山确实兼具台北和深圳唯冠双重法定代表人身份，其签字可以代表两个法人的客观事实。根据现有证据，苹果方所买十个商标，虽超出了台北唯冠法定代表人的职权，却未超出深圳唯冠法定代表人的职权，唯冠方或杨荣山本人没有特别说明其不代表深圳唯冠，之前又有唯冠法务作为此事负责人长期讨论并发来商标注册证，种种细节形成证据链条，互相佐证。因此，笔者认为，法院以此为由支持苹果方关于此节事实的主张具有很强的说服力。

  另外，混同交易视为共同交易早有先例。苹果方主张唯冠深圳与台北唯冠是集体交易，但笔者认为唯冠内部不同主体之间实际是混同交易，即在缔约当时唯冠已因金融危机等原因由盛转衰，濒临破产的情况下，出现机构混同，人员混同，导致交易也混同，但此混同交易应为共同交易，而非苹果所主张的集体交易。按中国语言习惯，集体交易应是彼此无关的不同主体的行为，而共同交易，通常为有一定关联的主体的行为。台湾唯冠与深圳唯冠均为受控于同一法定代表人杨荣山的关联企业法人，由于其机构和人员混同，若法院认定其是共同交易，完全可以成立。

  虽然笔者认为苹果购买唯冠两个大陆商标的事实可以成立，但却不代表二审可因此改判苹果获胜。因为中国商标法规定商标的权属转移应通过商标局登记，未经登记公告，不发生商标权转移的法律效力和法律后果。而本案苹果在深圳打的是确权诉讼，把确认合同效力，合同履行两步并作一步走了，因此，在微博等各个场合的讨论中，已有很多人提出，此案的诉讼策略有问题，打合同继续履行似乎在法律上更通顺。所以，严格依照法律，二审还是应维持原判的主文，但可在认定合同转让中杨荣山的行为可代表深圳唯冠的情况下，告知苹果方可另行起诉唯冠深圳依照商标法第40条规定要求继续履行转让过户手续。

  如果广东省高院维持原判但放苹果一条生路，那就意味着苹果悍然使用未经办妥手续的商标所必须付出法律代价，今后别的跨国公司也会以此为借鉴，这对维护中国司法权威与尊严，改善中国司法机关在国际商业社会中的形象，维护诚实信用原则和正常商业秩序，打击投机者，鼓励创新环境，将起到积极作用。

  （作者系上海泛洋律师事务所律师，高级合伙人）