⊙张书怀

  证监会起草的《非上市公众公司监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《监管办法》）是一个非常重要的文件。这个《监管办法》的出台，不但会扩展我国资本市场的融资功能，促进国民经济的发展，而且对资本市场的建设特别是场外市场的建设也将起到至关重要的作用。但在和相关法律与新三板市场的衔接方面，笔者以为还有进一步贯通的必要。

  先说说与相关法律的贯通问题。《监管办法》第二条指出：本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票不在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或转让导致股东累计超过二百人；（二）股票以公开方式向社会公众公开转让。这里先要弄清一个概念，“转让”是不是发行？笔者认为“转让”不是发行，监管办法对“转让”和发行做了区分，说明也认为“转让”不是发行。这样，不上市交易的股份公司的“转让”要不要证监会核准就成了疑问。因为《证券法》规定股份公司只有在公开发行时才由证监会核准。证券法第十条对公开发行的界定是：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的。比较《监管办法》与《证券法》的用语，“不特定对象”和“社会公众”应是同义语，但是“转让”不是发行，那么股票以公开方式向社会公众公开转让就不是公开发行，这样的行为不用证监会核准。向特定对象发行也只有累计超过二百人才交证监会核准，转让超过二百人也不是公开发行，也无须证监会核准。

  查阅一下，将“转让”列入需证监会核准的，是“国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知”（国办发2006年99号文）。该文规定：严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过二百人。99号文将向社会公众“转让”列入禁止行为，将向特定对象转让超过二百人列入需证监会核准的行为。现在，《监管办法》将99号文严禁向社会公众“转让”行为的放开，变为经核准后可以“转让”，又将99号文中的“转让”需核准概念引用过来纳入了监管办法，扩大了《证券法》的授权范围。如果这样做是合理合法的话，至少需要做三项贯通工作：一是用语的统一，如“不特定对象”和“社会公众”的统一；二是对用语的意义加以解释，如“转让”不是发行；三是要界定什么是非上市公众公司，除了《监管办法》所列举的两种情况，向社会公众公开发行股票就更要列入其内。现在的IPO都是首次公开发行并上市，将来应该允许首次或多次公开发行不上市的公司存在。当然，现在的《监管办法》严禁向社会公众公开发行股票也好理解，如果放开股份公司向社会公众发行股票，风险将迅速扩大到整个社会。

  再说说非上市公众公司与新三板贯通的问题。有了对非上市公众公司要核准的概念，那么新三板的挂牌公司算不算非上市公众公司呢？从现有的新三板相关规定看，这些挂牌公司似乎说不上算也说不上不算。因为新三板挂牌公司不允许向自然人转让，这一点使其成不了公众公司，但如果向特定对象转让超过二百人或者定向增资使股东超过二百人，那就又成了公众公司了。这样的公司理应纳入非上市公众公司监管办法的监管范围。这就让人有些无所适从了。因为新三板和非上市公众公司的挂牌条件不一样，新三板挂牌公司有设立满两年的要求，而非上市公众公司没有这一要求，新三板的核准归证券业协会，而非上市公众公司的核准归证监会。

  （作者系资深财经评论人）