“制度变革的转折点终将来临，而这至少将引导行业未来5年发展甚至更长的时间。”一位全程参与《基金法》修订工作的专家感慨道。

  就在6月，《证券投资基金法》（修订草案）在几经“打磨”后终于走上了审议程序，而在“一读”之后修订草案首次公开问世并向全社会征求意见。

  不论谓之“行业的觉悟”抑或“现实的倒逼”，《基金法》修改已经走到台前。据权威人士透露，修订草案将最快在8月份进入“二读”程序，而目前正是倾听来自行业声音的时刻。

  ⊙本报记者 涂艳

  一个名分的猜想

  关于“阳光私募”这个名词，业内一直认为是极具特色的矛盾结合体。国内的公私募基金在没有找到自己的“组织”之前，却有着一个看似阳光的身份。而随着市场环境的变化，这部分以不公开方式募集却有着上千亿元规模的“类基金”终将有机会纳入法律监管。

  草案在总则第二条明确将非公开募集基金纳入调整范围，并明确其证券投资，包括买卖或持有股票、证券或国务院监督管理机构规定的其他证券及衍生品。

  “大改”的思路虽然最终成文并上会，但在草案讨论和征求意见过程中，关于私募基金是否该纳入监管一直存在较大的争议。有意见认为，对这部分机构和投资活动依据《公司法》或《合伙企业法》进行公示注册及运作即可。

  然而，如今资产管理行业已经进入百花齐放的多元化时代，以制度优势为特征的竞争机制已经不能再为公募基金遮风挡雨，最终私募基金能顺利在法律上正名或是多数执业者的期盼。

  “基金法修订的实际意义，在于打破公募基金在发行资格上的垄断，不仅金融机构，一般投资管理人也可以发行公募，成为公募的股东。”参与修法的私募基金的唯一代表、上海睿信投资董事长李振宁认为。

  格雷投资总经理张可兴认为：“我们非常欢迎纳入监管，同时双手赞成建立公平、开放的市场，否则私募基金发展的空间非常有限。”在他看来，对于基金管理人，太松或太严的监管都将不利于市场主体的培育，只有公平的竞争环境才能给目前都陷入发展瓶颈的公募和私募基金打上一剂强心针。

  然而，关于这种“类基金”纳入监管后的处境，也有业内人士表示了各种担忧。“立法初衷是好的，但具体的细则还得看监管部门的规章制度，我们不希望被管得太死。”一位南京的私募基金合伙人表示。

  借鉴国外的经验，私募基金此前更多的是行业自律，法律不对之进行门槛或规则上的限制。而在金融危机过后，包括欧洲和美国在内的多个国家都加强了宏观审慎的监管措施。

  而此次修订草案也正是基于保护投资者合法权益和防范系统性风险的考虑，对非公开募集基金纳入了监管范围。

  然而，在法律的背后，执业者仍然面临着信托账户开户的烦恼。有业内人士认为，这次草案并未提及，而这也是行业内私募基金普遍面临的发行通畅问题。

  “百万以上的账户遍地都是，然而这部分费用是由客户承担，如果初期发行规模仅有三千万，那么可以想象最终的收益中至少要有3%被扣除。而如果发行过亿，这部分成本又更好消化。”北京一位私募基金的总经理告诉记者。

  对此，有参与修法的专家分析，账户问题并非法律层面需要解决的问题，具体操作上可以另辟蹊径。他表示，目前出现的有限合伙形式的私募基金则是一种很好的选择，也正是此次草案中新增的基金组织形式的一种——无限责任型的探索。

  而对于私募基金将来可以发行公募产品也备受行业热议，在星石投资市场部总监刘畅看来，“打造风格化的产品、做纯粹的投资管理人才是私募基金的长远之计。私募基金业务必须和其他主体一样，尊重和适应游戏规则。”

  目前基金公司的业务现状是，先“公募”后“私募”（一对一、一对多特定资产管理业务），这与境外成熟市场资产管理公司先做私募，再做公募的做法不一致。因此，在某修订小组成员看来，先给私募牌照，后依据其经营合规、内控和投资管理能力再考虑是否给予公募牌照，更符合资产管理行业的特点和规律。

  从“核准”向“注册”进发

  “公募基金多年来市场化的呼声终将在法律层面得到确认。”一位老十家基金公司在任10年之久的副总经理感慨。

  此次基金法修订的另一大看点在于，基金募集的管理方式由“核准制”修改为“注册制”，而二者的本质区别在于，前者要求监管机构在做出行政许可时做出实质性判断；而后者则要求仅用合规性形式进行审核。

  “此前基金公司递交新品申请需要经过很多个部门，监管机构也需要根据市场控制新基金发行的节奏，多通道开放后很多公司抱着不掉队的思路更是滥用发行渠道，产品的盲目上线给自己造成了资源的浪费。”信达澳银基金公司北京分公司人士分析。

  目前，国内基金只数突破一千只，而基金产品创新更是步伐加快。在在监管部门“放松管制，加强监管”的思路下，此前已有一系列制度与公募基金的市场化呼应。

  例如，今年3月2日证监会基金部下发《关于进一步优化基金分类审核工作有关问题的通知》规定，基金公司通过境内基金通道上报产品，不再按照固定收益类基金、主动投资的偏股类基金、指数类股票基金的分类方式分别排队，可以同时上报三只基金的募集申请，三只基金可以是同一类型，也可以是不同类型。

  这是继基金多通道审批开放以来的又一市场化动作。

  好买基金认为，“注册制”所表现出的价值观念反映了市场经济的自由性、高效性以及政府管理经济的规范性，因而是与市场经济相吻合的基金发行制度。同时，严格的信息披露，增加了基金公司的透明度，也有利于投资者进行谨慎的投资判断。

  也因此，从法律上确认“注册制”将改变以往申请人不能根据市场情况和投资者需求及时推出产品的尴尬。

  德圣基金研究中心首席分析师江赛春认为，改为“注册制”使基金公司可以灵活地应对市场，根据市场需求研发基金产品。尤其对一些有实力的基金公司来讲，为他们提供了更多的机会。

  海通证券首席基金分析师娄静也认为，基金产品的募集申请在立法中正式由“核准制”向“注册制”转变，基金产品的行政审批权进一步放开。“注册制”的实现有助于改善基金公司竞相发行新基金以扩大管理规模，而不重视基金发行质量的现实，简化了新基金发行程序，节约了新基金审核时间和成本。

  聪明的维权——理事会基金

  “在关于基金组织形式上，草案颇有创意且聪明地创设了理事会基金，而他是与契约性基金本质上相同，操作方式不同的信托性资金集合体。”证监会基金部的一位官员解读。

  确实，在去年基金法修订的征求意见稿中，我们仅看到了公司型基金和有限合伙型这两种新的基金组织形式。而在本次全文公布的修订草案中，前两者分别被“理事会”基金和“无限责任型”基金替代。

  “理事会相当于公司中的董事会，是对基金内部治理结构有所强化增设的一个意思表达机构。”有专家解读。而包括基金份额持有人大会、理事会型基金的理事会都不得直接参与或者干涉基金的日常投资管理活动。

  确实，在过往的十余年当中，因基金管理人违规操作、技术故障等给基金财产或基金持有人造成损失并不少见，虽然也有公司主动承担责任并给予持有人相关补偿，但事实上仍然欠缺强制惩罚措施。

  “公募基金对投资者的法定保护机制较少，有必要借鉴公司内部治理的相关规定加以强化。一些特殊性质的公募基金如房地产投资基金，其自身运作特征与上市公司更为相似，也难以采用契约型的组织形式。”北京的一位基金公司产品总监认为。

  对于没有采用公司型基金，而是理事会基金，业内人士认为，解决了此前一直担忧的法律衔接问题。

  通力律师事务所律师吕红解释说，就国内的《公司法》而言，注册资本是确定的，不能随便变动，如果是一个股份公司或者上市公司的股份变动，还需要经过政府部门批准。但公司型基金，显然不是一般意义上的公司，也许每天都有投资者进行申购和赎回，对于这些基金而言，其资本是不确定的。

  “没有采用公司型基金的另一个考虑在于税收问题，如果实际操作中法律难以衔接，那么此前公募基金的一税制就难以得到保障，可能涉及双重征税的问题。”上述产品总监认为。

  而草案对新型组织形式的设立方式、职权范围、选举方式、甚至费用来源等方面都一一进行了详尽的规定，以便新型组织形式的基金成立后能够有法可依，不再存在适用哪部法律的问题。

  虽然立法者为持有人权益的保护做出了权衡，但是也有业内人士担忧，类似这种理事会并非能真正发挥其意思自治的作用，或将沦为一个空壳。

  草案规定：“对于理事会型基金，理事会议事规则和首届理事会成员均需要在基金合同中明确约定。”而在基金合同成立初期，理事会必然由基金管理人提名，并非能成为持有人利益的代表。

  业内人士指出，国外立法中，类似基金对独立董事要求很高，其比例甚至要求达到75%以上，而在国内类似基金的具体操作细则还有待监管部门制定。

  “疏”与“堵”的权衡

  在第三方机构的评价当中，经常将基金经理们分为择时与选股两大技术派，而不论他们在时点选择还是个股精选上有多大能耐，作为专业为人理财的他们都面临着一大烦恼：自己无法参与股票买卖。

  现行《基金法》和《证券法》都没有对从业人员买卖证券做出明确规定，允许其买卖开放式基金，但实际上却严格禁止投资股票、债券和封闭式基金等产品。

  “放开从业者投资证券已经是大势所趋，关键看怎么疏，怎么堵。”在一位已经离开公募行业的知名基金经理认为。

  业内普遍认为，“炒股”的禁令直接制约了广大从业人员正常理财需求与积极性，而对于内幕交易、老鼠仓等违法行为也没有起到令行禁止的效应。

  而此次修订草案第十九条规定，“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度。”这也是法律上首次给从业人员的证券投资打开窗口。

  参与修法的有关专家表示，多数意见认为需要靠“疏”与“堵”两种解决手段，一方面在避免利益输送的情况下适当放开解决从业人员投资股票、债券、封闭式基金、可转债、未上市股权及股指期货、权证等金融衍生品；基金经理等投资人员的投资行为还应该依法公开披露。

  而另一方面，则要禁止其从事背心行为及危害持有人利益的行为，制定严厉处罚措施。

  众所周知，“老鼠仓”行为成为中国基金业前行中的重大阻碍,为“捕鼠”,基金公司遍布摄像头、ＭＳＮ、ＱＱ等即时通信工具和电子邮件也被全程监控并留痕成为业内普遍现象。而证监会也常年将此作为督查的重要任务之一。

  作为《基金法》修订小组成员,中国政法大学研究生院常务副院长、教授李曙光在接受采访时表示：“目前较为一致的观点是赞同开放,修订案讨论中观点分歧不大。事实上,这些年的经验表明,禁令不是对付老鼠仓的灵丹妙药,利益输送行为并没有令行禁止。在修法中,整体上主张实质防范、可诉讼性、事后重罚这三项原则。”

  当然，对于放开之后如何监管，是包括监管机构和基金公司稽核部门在内共同面临的难题，而尺度到底能放多大，也是业内最为关心的问题。

  “将来允许投资的证券品种和衍生品多了，那么基金经理能否投本公司甚至其他公司基金组合里的股票？如果买卖需要提前申报，那么之后多长时间开始买卖才算合法合规？如果利用职务之便提前了解某只地雷股将要受到市场打压，提前出局是否也算违规？”北京一家基金公司的基金经理做了诸多猜测。

  而基金经理的疑虑或许还在信息披露方面。有基金经理认为,“如果采用申报制度,申报的资料是停留在公司层面备查,还是送到证监会,或面向所有公众公布？如果是公开公布,则意味着将自己的财产和投资动向昭告天下,是否会引发投资者的盲目跟风或恶意炒作？”

  娄静认为，现行基金法禁止从业人员炒股，主要原因是之前并没有有效防范内幕交易的其他法规。在新规中明确规定进行内幕交易及利益输送后，允许从业人员炒股并建立登记审查制度，表现了管理层“宜疏不宜堵”的监管理念。另外，建立从业人员进行账户申报、登记等管理制度后，更有利于管理层检查账户交易，防范“老鼠仓”的出现。

  而对于允许从业人员买卖股票会是“老鼠仓”合法化的担忧，证监会有关专家近日指出，制度的放开并不会存在以上担忧，反而会增加行业的透明度和吸引力。