——上市公司知识产权系列之二十七

  3Q大战，终于到了面对最难啃的骨头的时候。9月18日，腾讯诉奇虎360“扣扣保镖”软件不正当竞争案一审在广东省高级法院开庭。之所以说最难啃的骨头，是因为被控侵权的“扣扣保镖”是经过精心研究现行法律之后专门针对腾讯QQ软件商业的要害而开发的，但表象上看不出直接、明显的侵犯著作权特征，也难以在反不正当竞争法上找到直接的法律依据。

  据报，庭审当天法庭总结双方诉辩主张，有四大争议焦点：扣扣保镖是否破坏了QQ产品服务完整性、安全性及商业模式；奇虎360是否存在针对QQ产品的商业诋毁；扣扣保镖软件是否存在取代QQ软件的部分功能，借机推广自己产品的行为；构成不正当竞争的法律依据，道歉的依据和具体方式需要明确。

  奇虎360之所以振振有词，是因为“扣扣保镖”没有像“珊瑚虫QQ”或者“番茄花园”软件那样，修改或删除QQ软件的部分内容并提供下载，而是利用安全软件是在个人电脑底层运行，对腾讯QQ软件实行用户触发式的控制和攻击。IT工程师打比方说，“扣扣保镖”类似于潜水艇，QQ则是海面上的民用客货船，腾讯虽然占有电脑桌面，却丧失了海底制海权。360只消借“用户操作”之名，便把责任推个干干净净。但互联网的免费商业模式，从来都是以游戏、广告插件等盈利来支撑的。如果定向攻击打掉盈利工具，任何一家免费商业模式的互联网企业都无法生存，包括奇虎360在内。用户可以选择安装无插件的QQ版本，也可选择其他替代通讯工具。但世上没有白吃的午餐，没了盈利模式，QQ怎么生存？

  但腾讯也有个问题没说清楚：主张什么权利？请求权的基础是什么？腾讯主张“扣扣保镖”破坏了其商业模式，但至少到目前为止尚无法律明确保护商业模式本身，所以，若以商业模式作为权利基础风险较大。

  在反不正当竞争法上，受保护的权利大致可分为两类，一类是知识产权，属于凝结了人类智慧劳动，却难以概括到现行知识产权法律保护的智慧成果。例如，知名商品特有的名称，包装装潢等；另一类是建立和维护正常商业秩序所必需的商业游戏规则。腾讯主张的权利基础，实际上是QQ作为知名服务享有的软件与服务的完整性，而360“扣扣保镖”软件，通过攻击、诋毁QQ软件和服务而达到推销自己的安全服务，抢占市场份额的目的，借鉴反向混淆的理论，可称之为“反向搭便车行为”。

  腾讯QQ是一款软件，也是一种具有7亿注册用户的服务，说它是知名服务不为过，即便“扣扣保镖”并没破坏QQ软件代码的完整性，那么 “给QQ加速”，通过底层运行的“扣扣保镖”软件停止部分插件运行，破坏了QQ作为知名服务的完整性，还是可以成立的吧？通过电脑体检给QQ打低分，以商业诋毁的手法，排挤竞争对手，应该也能成立吧？安装“扣扣保镖”软件之后，占据了腾讯QQ中安全软件原来的图标位置，又通过恐吓性宣传、捆绑等方式，为360浏览器及其他产品获得入驻用户电脑的便利，从而减少了同类产品被用户选用的公平竞争机会，这是否也与反不正当竞争法第二条关于诚实信用等商业竞争原则背道而驰呢？

  那么，被告所称插件停止系用户操作，用户有权修改的抗辩是否成立呢？首先，停止插件仅仅是扣扣保镖软件的功能和行为之一，无论用户行为是否正当均不改变软件本身的法律性质；其次，QQ的用户协议规定，用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本“软件”，不可以对该软件或该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，用户不得使用第三方工具接入QQ服务是其合法使用QQ的条件，这一约定并不违法，应属有效。而用户安装扣扣保镖的行为违反了用户协议，因而该抗辩在法律上因违约而不能成立。

  不得不指出的是，提供侵权工具亦构成帮助侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。 ”

  可见，无论侵权行为是何人实施，软件的开发者奇虎360至少难逃“帮助侵权”之虞。当然，这取决于法庭认定其软件是否中立工具软件。法庭曾问奇虎的律师，假定腾讯构成垄断，是否360就有权采取措施来惩罚？其法律依据是什么？奇虎回答，法律没禁止这个做法，虽然客观结果是减少了腾讯的交易机会，但这是竞争的正常结果。通过这一问一答，还有多少人还会认为奇虎360是一款中立的工具软件？

  （作者系上海泛洋律师事务所律师）