——上市公司知识产权系列之二十八

  刘春泉

  同行是冤家，此话真不假。

  近日上海滩财经数据信息服务领头羊企业万得资讯起诉同花顺的消息，在财经界引起不小的波澜。不少财经媒体报道此事都不会忘提到一笔，那就是万得资讯一度曾是同花顺位居前十位的大股东之一，清仓出货旋即诉诸公堂，难免贻人口实。对此，万得资讯声称是为了打入对手内部，在股东会议上“劝解”同花顺停止抄袭，但收效甚微，故而涉诉。这种说辞，估计出席新闻发布会的记者都难以相信，但却道出了一种值得警惕的现象，那就是形形色色的知识产权钓鱼行为。

  所谓知识产权的钓鱼行为，是指知识产权权利人以投资、并购、合同大单等为诱饵，找机会接近涉嫌侵犯知识产权的目标企业，通过尽职调查、商务谈判、行使投资人知情权等手段，获取证据材料，然后采取知识产权维权行动或者以知识产权侵权诉讼为要挟，逼迫对方购买知识产权的行为。知识产权钓鱼行为，与本系列之前所说过的专利钓鱼（“patent troll”）并不完全一致，在这里取“钓鱼”的中文喻义，不论是专利钓鱼还是其他知识产权钓鱼行为，都是以知识产权为诱饵，通过知识产权规则谋取不正当的商业利益。

  稍早时候，广东一些小文具经销商因为经销涉嫌侵犯知识产权的文具而被知识产权权利人的商业性维权机构索取较高额赔偿，由此激起商户反弹，被诉侵权的商户网上抱团，线下上访，闹出了不小的动静，让很多人了解并领教了商业性知识产权“维权”的厉害。其实笔者所称的这种钓鱼式的知识产权维权，较之商业性知识产权维权，可能有过之而无不及。

  虽然万得资讯为了“劝解”同花顺停止侵权而入股同花顺的说法并不太具有说服力，但为了获取知识产权的侵权证据而抛出橄榄枝，向目标企业示好，确是知识产权博弈的惯用招数。具体些来说，以合作为名，展开尽职调查，是在不动声色中摸到对方老底的一个极有效的办法。至于参观企业生产车间，了解企业工艺流程，甚至是布置间接的商业间谍，借“友商”的便利获取目标企业侵犯自己知识产权的证据的，在精于知识产权规则的企业和律师手里，则早已是驾轻就熟的游戏了。举个在历史上广为流传的例子吧。我国的景泰蓝和宣纸，据说就是由于不懂知识产权保护，在外国人参观后，导致技术秘密外泄，以致酿成中国历史悠久的文化特色产品在商业上市场利益却归于他人的苦果。

  如果目标企业当真存在侵权行为，以设下陷阱取证的方式获得证据还事出有因可以理解的话，那么，如果是为了知识产权赔偿诉讼而故意“制造”诉讼证据，“生造”管辖连接点，这样的事情就无异于为罚款而“钓鱼式执法”，简直是“是可忍孰不可忍”了！

  遗憾的是，这样的事情就真真切切发生了。湖北某企业前不久收到美国国际贸易委员会（ITC）的一纸通知，声称其被美国某公司发起了337调查。起初这家公司莫名其妙，因为其产品根本就没出口美国，怎么会被美国公司抓住把柄呢？后来一查才知道，原来今年4月，该公司曾接到来自美国的一个电话，以科研用途为名，曾经订过一单货物，当时接电话的小姑娘没听清楚，还让人家发邮件来，经过商谈，虽然这家公司从未对美出口，但还是给美国买方做了价值区区700美元的样品。哪里想到，几个月后，却收到了美国律师的通知，告知在美国ITC被人给告了！为了此案，笔者与本所同仁询问了所认识的美国律师同行，就为了说清楚这件事，对方开口至少要收一万美元。那家企业一听这个报价，就此没了下文。因为这个样品小单总共不过区区700美元，美国的生意还没开始做呢，美国律师便狮子大开口张嘴要这么多钱，自然也只好无奈放弃了。而美国那边的“钓鱼者”，几乎不费吹灰之力，就把一个潜在的中国竞争对手挡在了美国的国门之外。

  这个事例太典型了。笔者真切希望我国商务部门能认真研究美国337调查制度的这种杀伤力，并考虑如果不能到WTO去告其违法的话，至少也应考虑在中国设置类似制度，以反制这种制度对中国企业造成的伤害。毕竟现在中国企业在337调查大量被查，且败诉率居高不下已是不容忽视的事实。仅仅靠口头的抗议，已经远远无法适应为中国企业创造公平贸易秩序的迫切需求了。

  知识产权的钓鱼行为，还可能表现为软件的后门。现在某些软件预留了后门，在用户使用软件时随时监控，并根据监控结果判断正版与否，并采取法律行动，这就是为什么人家不上门也知道你使用了盗版软件原因之一。

  正当的知识产权维权行为，包括著作权法许可的技术保护措施，我们都是坚决支持的，中国法律根据TRIPS协议，对技术措施提供保护，但这不意味着擅自收集用户信息和预留后门不触犯中国其他的法律。

  知识产权钓鱼行为，早已不是维权了。所以，我们称之为钓鱼行为，而不是钓鱼维权。

  （作者系上海泛洋律师事务所律师）