朱伟一

  瑞士联合银行集团（UBS，即瑞银）因操纵银行利率12月19日被课以处罚，金额为15亿美元。而在此前一周，因涉嫌洗钱、更与贩毒集团有染的汇丰控股公开承认，与美国政府达成了协议，支付大约19亿美元罚款。而美国司法部则网开一面，暂缓对汇丰控股的起诉。

  凡事到了要美国司法部出面的时候，通常意味着问题比较严重。

  谁都知道，美国司法部有检察院的功能，负责刑事起诉。这一次，汇丰控股的麻烦确实太大，汇丰控股旗下的银行不但涉嫌洗钱，而且被指与贩毒集团有牵连。美国司法部的一位高官表示，汇丰控股的功能如此紊乱，状态着实让人吃惊。这还算是客气的，美国参议院调查人员的话就毫不留情了：“汇丰控股是洗钱和恐怖分子的安全港”。

  但汇丰控股到底是银行业大佬，遇事总能逢凶化吉，遇难呈祥，所以并无大恙。美国司法部的所谓暂缓起诉，实际上就是不起诉。说是暂缓起诉，无非就是找个台阶下。罚款19亿美元，对汇丰也实在算不了什么。汇丰控股有的是钱，罚款19亿美元，并不伤筋动骨。在世界金融界，根本不用过20年才是一条好汉，今天就仍然是一条好汉。

  可是，为什么大银行似乎总能花钱消灾，遇险呈祥呢？大银行到底凭什么有恃无恐？细究起来，法不责众是一个重要原因。这次不只是汇丰控股一家大银行被查、被罚。渣打银行同样被查、被罚，罚金总额也高达6.67亿美元。因为涉嫌操纵伦敦银行同业拆借利率，德意志银行也在接受德国警方的调查。还有其他众多银行也正在接受调查。据传，后面还有国际大银行可能要被重罚。所以就有人担心，重罚银行有可能破坏银行的稳定，而破坏银行的稳定，也就是破坏金融稳定，这就不能不投鼠忌器。

  既然监管者如此顾虑重重，总是重重举起，轻轻放下，轻易不敢下手，大银行的高管们自然就摆出一副奈何不了的架势，气焰十分嚣张。于是，公司被罚成了一种常态，更被视为为了追求利润而敢于违法、敢于创新的表现。要是公司不被罚，反倒会被股东怀疑为创新不够，魄力不够了！

  即便美国司法部真要追究汇丰控股的刑事责任，汇丰控股的高管们依然可以面不改色、心不跳——因为司法部追究的是公司法人的刑事责任，并不追究公司高管个人的刑事责任，他们有什么可紧张的呢？不错，美国这次要追究UBS银行雇员的个人责任，但只是追究下面普通工作人员的责任，UBS高管照样可以高枕无忧。

  但从法理上说，法人犯罪也是有争议的。刑法的核心问题是“意图”。比如，拿了别人的东西并不等于是“偷”。错拿了别人的东西，只要没有据为己有的“意图”，就不构成法律上的“偷窃”。再比如，知县为了开脱武松，便说他是“斗杀西门庆夫人命”。用了“斗杀”一词就强调是突发事件，并无预先阴谋，所以就是凶杀，而不是谋杀，可以轻判。“意图”也叫“主观故意”，是自然人的主观愿望，公司法人如何能有此主观能动性呢？

  德国刑法就没有什么法人犯罪的条款。遇到资本市场的坏人、坏事，德国是真查，而且还是兴师动众。12月13日，500名警察和税务稽核人员一同出动，搜查了德意志银行总部——不为什么大事，就是偷税漏税。这一点，德国与日本和韩国比较相似，搜查银行时都是出动大队人马，对银行的大佬们似乎并不十分畏惧。这次德国警方就是调查德意志银行最高层中的领导个人：联席首席执行官和首席财务官。反观美国，四年多来，金融危机闹成这个样子，可美国政府迄今没有对一家华尔街银行的主要领导立案调查，刑事调查没有，民事调查也没有。

  美国司法部也有追究公司高管刑事责任的先例，当年安然公司破产后，美国司法部起诉了安然的多名高管，其中包括安然的第一、二把手。但安然一案并不说明美国政府是法在治众，而是恰恰是法不治众的表现。安然的真正罪行，在于犯了华尔街的众怒，因为安然的所谓“创新”，实际上是干了华尔街券商的营生，抢了华尔街券商的生意。安然的高层领导当然在劫难逃了。

  美国追究高管刑事责任还有一只拦路虎——陪审团审判。辛普森案就让世人领教了陪审团的“公正”。安然案中陪审团定高管有罪，美国司法部也是险胜。

  总之，大银行在美国之所以总能逢凶化吉，遇险呈祥，根子在法律制度安排。

  （作者系中国政法大学教授）