刘春泉

  股权及股东贷款总价值高达95.7亿元的外滩地王项目引发的股权转让合同纠纷案，不久前在上海一审宣判，复兴集团胜诉，Soho中国、证大等三家被告败诉。不过，有关规避股东优先购买权的合同是否有效的争议仍未平息，笔者今天借本栏谈点看法。

  总结此案，双方的争议焦点是：违反优先权规定的合同是否有效？如何救济？由于本案合同标的合同账面价值近百亿，项目建成后预期商业价值应在百亿之上，如果处理合法，且科学合理，经得起社会各界的挑战和分析、检验，将对日后类似的案件产生深远影响，也许还能进入最高法院的公报案例。

  笔者注意到，有律师以上海高院的相关法律指引为依据分析合同的效力。经查，上海高院和浙江高院相关的公司法指引意见并无认定侵犯优先权的股权转让合同无效的说法。根据立法法，高级法院无权发布司法解释，这也是各地高院都自觉要求下级法院不能在判决书中直接引用相关意见的原因。因而，高院的意见也须拿出法律依据和说理，否则在这样一个影响广泛的案件中，必然遭遇质疑和挑战。

  在目前的法律实践中，有两种优先权，一种是法定的，比如本案涉及的公司法规定的股权转让时股东的优先购买权；还有一种是约定的，比如在合同约定履行期满后缔约方有优先续约权。这两种优先权都应得到法律保护。但是，保护优先权是不是就不等于必须宣告被告间的股权转让合同无效呢？答案是否定的，侵害优先权并不必然导致转让合同无效，正确的救济方式也不是请求法院宣告合同无效。

  根据合同法，合同的效力并不是只有“有效”和“无效”两种情况，还有可撤销变更合同（合同法第54条），效力待定合同（无权代理、限制民事行为能力、无权处分的合同，经追认后有效）和部分有效部分无效等情形。由于合同无效的法律后果是自始无效，恢复原状，对交易秩序有很大影响，我国统一合同法生效前，法院存在较严重的滥用合同无效的情况，所以现行的司法实践，对合同无效持十分谨慎的态度。认定合同无效必须是违反合同法第52条，与本案相关的就是违反法律行政法规的强制性规定，或以合法形式掩盖非法目的的，方可认定合同无效。根据司法实践和最高法院的解释，违反法律和行政法规的强制性规定，还必须是关于合同效力的强制性规定，而非笼统的强制性规定都可以认定合同无效。

  根据一审判决查明的事实，本案的被告股权转让合同实际是通过法律方案设计规避了股东的优先购买权，这的确违反了公司法关于优先购买权的强制性规定，但这不是合同效力的强制性规定，因此，不能以此认定合同无效。判决书也没有采用这个法律依据。一审判决适用的是以合法形式掩盖非法目的条文作为确定合同无效的法律依据的。这个法律依据其实是个口袋式条款，查法律典籍，似从来也没人说得清楚这一条究竟是怎么回事，查已有的相关判例，有的是订立合同实为索取不当商业利益，有的是以贸易合同方式套取银行融资，法官自由裁量空间似乎很大。笔者理解，这个条文有点类似公共秩序保留条款，主要用来应付一些难以处理但根据个案情况又不宜认定合同有效的情形，本案一审判决已说清楚违反的是公司法72条，即股东优先购买权的规定，因此一审适用此款判决合同无效，存在被二审改判的空间。

  有人也许会问，假如一审判决合同有效，那股东优先购买权如何保护？诚实信用的民法原则体现在哪里？其实，这是把合同有效与合同的履行混为一谈了。合同效力的确定是法定的事由，不能由当事人自行约定，无效合同的法律意义是自始无效，而且不能通过行为救济使之有效。而有效合同是否生效和履行，则由当事人约定。换言之，合同有效的，未必生效；合同生效的，也未必可以履行。

  那么，已经履行的合同如何救济以维护诚信原则和优先权的法律权威性呢？在一方有法定或约定的优先购买权，另一方未予以尊重即缔结合同，处分股权或其他合同的情况下，受损害一方有什么救济措施？笔者认为应区分情况：若合同订立尚未履行，可发函或诉讼主张优先权，法院应予以支持。若合同已经履行，要区分是否不动产，如是不动产，已经登记，则根据物权优于债权原则，不能请求继续履行，但可请求损害赔偿。如是其他权利，比如本案的股权，受损害方可在一定期间内请求撤销合同和股权变更，恢复原状，也可请求损害赔偿。值得注意的是，撤销合同与宣告合同无效在法律上完全不同。撤销的合同在撤销前是有效的，撤销权是形成权，法院不能主动干预。宣告合同无效则依照法定事由，法院可主动宣告。当然，上海高院的相关司法指引文件在这个问题上与笔者观点未必完全一致，因此二审仍然存在一定变数。可能各方需要更充分的辩论。

  从以上讨论可以看出，就原告一方所主张的优先权受到侵害的主张，法律赋予了其救济途径，是可以得到切实维护的。但原告请求宣告合同无效，笔者认为不能成为此类案件的先例，不然，今后法定和约定优先权的案例都照此办理，宣告“以合法形式实现非法目的”因而无效，交易秩序和安全将受到损害。依据一事不再理的原则，本案原告不能再起诉请求撤销合同，但能否起诉请求损害赔偿则存在未知数。

  （作者为中国电子商务协会政策法律委员会副主任，商务部电子商务专家咨询委员会委员）