⊙ 李季先

  相对于此前绿大地、胜景山河等类似造假案例对中介机构的处罚，对创业板首例涉嫌欺诈上市的万福生科案的初步行政处罚结果，为中国资本市场带来了一股与以往不同的清风，不但在罚没金额方面摈弃过去“没一罚一”传统，改采“没一罚二”，而且还开创了限制保荐机构业务资格和扩大追究责任范围到协办人、业务负责人及内控负责人的先例，称其为史上最严罚单一点也不为过，值得充分肯定。不过，该案至此也给市场留下了一大待解法律疑问：万福生科终止上市风险被排除了吗？

  证监会发言人当天针对市场一度认为万福生科将面临退市风险问题时表示，根据深圳证券交易所的创业板股票上市规则，在证监会对万福生科做出行政处罚后，深交所将依据行政处罚意见以及万福生科对违法违规行为后果的消除情况，依法依规处理。但从目前的情形看，根据《证券法》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的相关规定，万福生科不会触及终止上市的条件。

  由于中磊会计师事务所对万福生科2012年报出具了“带强调事项”的保留意见审计报告，而非“否定”或“无法表示意见且情节严重”，万福生科得以暂时避免了被深交所立即给予第三次公开谴责陷入被“终止上市”的风险，除非深交所在后续的监管中根据《深圳证券交易所创业板上市公司公开谴责标准》选择行使公开谴责自由裁量权，否则万福生科至少短期内无退市之虞。这也成了市场判断万福生科暂时不会触及终止上市的条件的主要缘由之一。

  可问题恰恰在于，年报审计机构中磊会计师事务所作为涉嫌财务造假公司的直接受牵连审计服务机构，出具的这份“带强调事项”的保留意见审计报告的法律性质待定：中磊会计师事务所及其责任会计师在被同案调查期间是否有权出具带有特殊意义的年度审计报告，譬如可能招致深圳证券交易所对相关公司公开谴责导致相关公司直接退市的审计报告？该审计报告在法律上是否有效？

  根据证监会发言人5月10日当天的情况通报，中磊会计师事务所在万福生科发行上市审计和2011年年度报告的审计中，未勤勉尽责，审计程序缺失，在审计证据的获取以及审计意见的形成方面存在不当行为，所出具的审计报告存在虚假记载。该所的上述行为，违反了《证券法》等法律法规的相关规定，拟对中磊会计师事务所没收业务收入138万元，并处以两倍的罚款，撤销其证券服务业务许可。对签字会计师王越、黄国华给予警告，并分别处10万元、13万元罚款，均采取终身禁入证券市场措施。对签字会计师邹宏文给予警告，并处3万元罚款。由此项通报看，中磊会计师事务所作为问题审计机构的严重违规情况已被查实，其对存在严重利益纠葛的万福生科出具的年度审计报告的法律有效性当然也就值得怀疑。

  证监会行政处罚的法律效力一般虽不追溯过往，但与中磊会计师事务所服务的其他年度审计客户不同，中磊会计师事务所及其个别签字会计师作为万福生科造假案的负有直接责任的问题服务机构和签字责任人，在特殊时期为问题公司出具的有特殊意义的报告，其真实、准确和完整性，公众有充分理由怀疑。换言之，由对万福生科财务造假案负有重要责任的中磊会计师事务所继续出任万福生科的年报审计机构，并出具年度审计报告，不合法理，也已失去了起码的公信力。

  在这种情况下，监管部门尤其是交易所有责任消除公众的疑窦，理该要求万福生科另聘有资质的会计师事务所复核年度报告，或指定有关第三方审计机构独立复核。如果第三方复核报告支持中磊会计师事务所的审计报告，或比中磊会计师事务所给出的年度审计报告更积极，则交易所应免于对万福生科就此问题直接公开谴责，允许其纠正相关错误后继续交易；否则，应果断在公开谴责后责令其退市。

  从这个意义上说，万福生科终止上市的风险并没有被完全排除。

  （作者系盈科律师事务所高级合伙人）