交通银行金融研究中心课题组 成员：连平、周昆平、唐建伟、陈鹄飞
在中国（上海）自由贸易区获批挂牌之后的第二天，2013年9月30号，上海市人民政府正式对外公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》的公告，并且决定未来将根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，对区内负面清单列表适时进行动态调整。
为更好地探索、推动自贸区内负面清单管理模式建设，交通银行研究团队对国际上现有的“准入前国民待遇+负面清单管理” 模式的经验进行了比较研究。并据此针对未来中国（上海）自贸区如何建立双重负面清单管理列表外加专门行政法规的模式，化解、突破自贸区内现有法律规定和制度建设的障碍约束等提出了相关政策建议。兹介绍给读者，以供参考。
东道国外资准入待遇的演进
依国际习惯法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。
“准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延伸至外资投资发生和建立前阶段，其核心是给予外资准入权，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
当前，国际上大多数双边投资协定针对的是外资进入东道国后的待遇问题，解决外资“进门后”能不能受到平等对待的问题，而准入前国民待遇主要针对外资“门难进”的问题。联合国贸发会（UNCTAD）根据东道国对外资准入控制能力的强弱，将外资准入政策分为五类（见图1）。
其中，负面清单模式属于“法不禁止皆可为”，即凡针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均须提前以清单方式列明；除此之外，外资享有与东道国国民相同的准入权。而外资在正面清单模式下只能在清单范围内享有国民待遇，即“法无授权皆禁止”。
在过去半个世纪里，投资自由化的推进逐步使市场准入问题变成全球投资法律建构中的中心议题，国际投资规则的发展也经历了从“单向保护东道国利益”到“保护东道国利益与促进外资进入兼顾”再到“准入前国民待遇+负面清单管理”的模式演进。驱动这种演进的基本因素是全球资本流动格局的结构性变动。
随着新兴经济体的崛起，传统上“从北（发达国家）到南（发展中国家）”的资本单向流动格局逐渐为“南北对流”取代。2012年，发展中经济体的直接外资流出量达4,260亿美元，占世界总量的31%，而我国也跃升为仅次于美、日的第三大资本输出国。
在此基础上，南北国家在管理全球资本流动问题上的认识更加平衡，互利共赢已成为南北共同的政策立场。目前，世界上至少有77个国家采用了这一模式，更重要的是，在美国主导推动的“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）”新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇+负面清单管理”为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投资和贸易格局。
负面清单模式下东道国的保留措施
准入前国民待遇和负面清单模式意味着东道国对投资自由化进一步承诺。但所有已签订的准入前国民待遇都不是无条件的，东道国通常在双边或多边协定中提出保留或依国际习惯法，保有本国对外资的准入前审查和准入后监管的权力。因此，赋予外资准入前国民待遇不会导致东道国丧失对外资的监管权。东道国明示或默示的保留措施大致可分三类，即一般例外、保障措施和以负面清单形式保留的不符措施。
1.一般例外
一般例外源于《关贸总协定》（GATT）第20条。该条规定，在不构成武断的或不合理的歧视，或者不会形成对国际贸易的变相限制的前提下，缔约方可以实行十项政策性措施。其中，经常被WTO缔约方引用的有三项，即①为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；②与保护可用尽的自然资源有关的、与限制国内生产或消费一同实施的措施；③为保证与该总协定一致的法律的实施所必需的措施。
其他七项政策性措施包括：①为保护公共道德所必需的措施；②与黄金或白银进出口有关的措施；③与监狱囚犯产品有关的措施；④为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施；⑤为履行世界贸易组织无异议的政府间商品协定项下的义务而实施的措施；⑥在政府为稳定市场将国内原料价格压至低于国际市场价格期间，为保证国内加工产业对该原材料的基本需求，对该原材料出口进行的必要限制；⑦在供应短缺的情况下，为获取或分配产品所必需的措施。
一般例外条款的实施应依次满足两个条件：一是有关措施必须属于该协定中一般例外条款所列举的政策性措施的范围；二是措施的适用方式必须符合GATT一般例外条款本身的要求，不得构成任意或不正当的歧视，或者造成对国际贸易的变相限制。
2.保障措施
保障措施是指在双边或多边协议中约定，准许缔约方在特定情况下撤销或停止履行约定义务，以保障某种更重要的利益。保障措施条款是国际投资或贸易协议中最常用的条款之一。
考虑到各缔约方经贸发展水平不平衡以及由此形成的抵御贸易自由化风险能力的差别等客观事实，WTO允许缔约方对本国产业实行合理、适度的保护，并在乌拉圭回合达成《保障措施协议》。作为推进自由贸易的“安全阀”，该协议明确规定：实施保障措施的条件是某种产品的进口大量增加，并对进口方境内生产此种产品或直接竞争产品的产业造成严重损害或构成严重损害的威胁。在实施保障措施前，缔约方应依法定程序进行公开调查；实施保障措施必须无歧视、无选择、不问产品来源地等。
3.以负面清单形式保留的不符措施
以负面清单形式保留的不符措施是指东道国对外资采取的协定规定的国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施，这些例外措施按照规定格式列表，构成协定的一部分。
不符措施是双边投资规则中最重要的保留形式，最早出现在北美自由贸易协定（NAFFA）中。列入清单的措施的性质、水平和产业分布体现了东道国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性方面的偏好。常见的不符措施主要包括国家安全审查、关键基础设施保护以及东道国特殊的环境及劳工保护政策等。
（1）国家安全审查制度
以下以国家安全审查和关键基础设施保护制度为例，总结成熟市场国家在开放背景下以不同形式保留下来的外资准入监管权（见表1）。
此外，德国《对外贸易法》授权政府基于“对德国经济有不良影响”、“与德国的自由秩序和宪法秩序不相协调”，或者根据“保护德国的重大安全利益”、“杜绝对于其他国家和平共处的扰乱”、“防止对德国外交关系产生重大扰乱”、“对德国政治和安全利益的损害”以及“对德国国防的损害”等因素限制外资涉及国家安全的交易。但德国尚未行使过该权力。
（2）关键基础设施保护
关键基础设施保护是指对可能造成地区或国家基础设施严重破坏的事件的防范和应对。保护关键基础设施的理念是，作为国家、社会和市场运行的基本保障，关键基础设施一旦遭到破坏，将导致大规模人员伤亡和财产损失，并可能严重损害民族自信。因此，保持关键基础设施运行的可靠性与稳定性是社会安定的前提和文明进步的象征。对关键基础设施的界定参（见表2）。
在行业分布上，大部分国家采取较宽的界定方式（见表3）。
基础设施的“关键性”随着经济发展和对外依赖程度的提升而做出调整。比如，美国1983年首次提出此概念时，主要指交通运输、供水与废水处理、教育、公共医疗等六方面，到2003年关键基础设施涵盖行业达16个，粮食、邮政、能源、金融等被纳入清单，而教育、监狱等则不再“关键”。
关键基础设施保护制度通常作为国民待遇例外而不受国际法约束。经合组织（OECD）《国民待遇工具》表明，基础设施相关业是歧视性投资政策最集中领域（见表4）。其中，金融、交通运输、广播电视等均面临特别监管。
东道国特别监管的主要形式：一是全面限制。比如，几乎所有国家都因其涉及国家安全、内政以及经济利益等敏感问题而对国内航线经营权严加限制。或限制外资在某一行业单个机构的所有权或控制权，如韩国的广播电视机构对外资完全关闭，而外资对有限及卫星电视的所有权上限是33%。二是行业审批限制。三是允许外国投资者跨行业投资在本国进行基础设施投资，但当东道国认为外资危及核心安全利益时可予制止。
4.经济法制化水平决定负面清单模式效果
上述三类明示或隐含的东道国保留措施具有如下特点：一是审查标准模糊不清。比如对“公共道德”、“国家安全”、“关键基础设施”、“关键技术”、“实质性利益”等概念缺乏清晰界定，甚至到了语焉不详的程度。二是审查程序透明度偏低，且不可诉。这两方面的缺陷导致东道国即使在承诺实施准入前国民待遇的情形下，仍然具有相当大的自由裁量权。
由此，带来两种效果，即一方面，给予外资准入前国民待遇并不会导致外资监管失控，东道国可以通过各类型的例外措施实现对外资的有效监管；另一方面，过度的自由裁量权或增加外资进入成本，甚至可能沦为某些利益集团借机将商业决策政治化而牟取私利的工具。
因此，即便承诺对外资实施准入前国民待遇，东道国仍可藉由保留措施的实施而保有在外资监管上的巨大自由发挥空间。更为重要的是，不同东道国国民待遇本身的品质或内涵上的差异，比如本国资本是否因来源地或所有权性质不同而受到歧视性对待，行政权力对于微观经济运行干预程度等等，均会对外资待遇产生实质性影响。
概言之，负面清单管理模式的实施效果主要受三方面因素影响：一是列入负面清单的行业及措施；二是东道国的保留措施；三是东道国国民待遇的质量。其中，第一个因素是东道国在国际社会做出的双边或多边承诺，后两个因素则有赖于东道国经济发展的法制化水平。故从根本上来说，负面清单承诺能否落地以及实施效果取决于东道国经济的法制化水平。
金融类自贸区的成功先例及其经验
迪拜和卡特尔是在2005年前后“白手起家”但高速发展形成的新兴金融中心，它们的国际影响力已经超越阿拉伯世界，比如迪拜的原油期货已打破长期由美国（WTI原油期货）和英国（布伦特原油期货）主导的传统石油定价格局。鉴于伊斯兰教义禁止任何形式的利息、投机等行为，迪拜和卡特尔的成功格外令人瞩目。它们的基本经验包括：
第一，划定独立于本国其他地区的“特区”，“特区”具有独立的行政权、立法权和/或财务权，尤其产生的法律效力并行或者高于本国法律。比如阿联酋宪法第121条批准建立迪拜金融自由区，并实施《阿联酋金融自由区法》，豁免金融自由区和该区内的金融活动执行所有联邦的民事和商事法律（阿联酋刑法依然适用），金融自由区受权制定有关民事和商事的单行的法律和监管框架。《卡塔尔金融中心法》也由卡塔尔国王亲自签署。
第二，完全采用国际通行规则，减少国际金融机构进入的制度障碍。卡特尔金融中心只采纳全球公认的最清晰和最灵活的金融监管制度和民商事法律制度。所有规则以英文制定，并向全球主要市场机构和专业人士征求意见，保证规则易于执行，而难以被滥用。
第三，监管团队建设主要依赖从世界主要金融中心招募富有经验的专家来加以运作，提高国际化程度。迪拜和卡特尔都建立了国际性监管团队，成员来自国际知名的监管机构和世界主要金融机构，以促进透明度，减少文化差异，维护市场秩序，防范系统性风险。
例外规定的模糊性赋予了东道国在外资准入上即使实施了负面清单管理仍然可能拥有较大的自由裁量权。这种裁量权在欧美等法治发育程度较高的国家受到了立法与司法的制衡，在迪拜、卡塔尔等新兴市场则受到了宪法授权、特区专门立法和国际惯例的限缩。这两类市场通过不同途径建立了双重负面清单的管理体制，即外资准入时的负面清单（对外）和国民待遇的负面清单（对内），由此外资在东道国获得了双重保障，可以有效防范东道国上演“先慷慨承诺，再瓮中捉鳖”的戏码。
上海自贸区如何实施负面清单管理
1.上海自贸区建设面临的主要障碍
我国正处在转型升级的关键时期，建立自贸区是我国行政和经济体制改革的一场“自我革命”。与欧美成熟市场、迪拜等新兴市场以及建立在国际义务基础上的双边投资协定相比，“自我革命”因为缺乏外来约束而更易受到利益格局、改革意志等内因的牵制而陷于失败。
具体而言，这些障碍可以归结为以下几点：
第一，在宏观层面，我国“政府太强、社会太弱、市场扭曲”，境外自贸区常见的货币自由化环境尚未形成。
第二，在中观层面，政府主管部门对金融等经济部门长期按照“正面清单模式”监管，权力对经济运行的介入过多，很多原本应装在市场上的手错装在政府身上。
第三，在微观层面，我国市场公平性仍有待改善，不同性质的“国民”即国资、民资、外资面临着不同的竞争环境，具有政府背景的企业常常因所有权原因而享有超越私有部门竞争者的净竞争优势。
第四，与外资相关的监管政策存在规定原则性过强的问题，比如，在我国国家审查制度中，法律法规明确对外资审查的内容是外资对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及对涉及国家安全关键技术研发能力的影响，而对于什么是国防安全等则缺乏具体、明确的规定（见表5）。外资在准入上的待遇在很大程度仍然可以取决于行政执法对于前述核心概念及实施尺度的把握。因此，我们认为，上海自贸区建设受到过多行政权力的影响的风险确实存在。
2.如何完善上海自贸区负面清单管理
第一，在原则上，应当建立双重负面清单管理模式。上海自贸区建设成败的肯綮在于简政放权，把错装在政府身上的手换成市场的手。建立外资准入负面清单管理模式仅仅迈出了万里长征的第一步。
实现自贸区建设各项目标需要摒弃对实施方案仅作原则性宣示的做法，先把权力关进笼子，提高权力运行的可预见性或确定性，以避免负面清单模式的实施以及自贸区建设“化橘为枳”。因此，上海自贸区建设不能满足更不能止步于形成对外资准入的负面清单管理模式。
第二，具体而言，可以通过制定专门行政法规突破现有法律规定，化解自贸区建设面临的制度困境。根据《立法法》规定，国务院可以为执行法律或者补充法律未定事项而制定行政法规。在相关金融法律中，在很多情形下规定“本法未规定的，适用其他法律、行政法规的规定”或者“其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定”等。这就为国务院行使行政立法权奠定了法律依据。国务院可以进一步明确自贸区所在地政府的权限和职能，最后由上海市政府依据上述条例进行执行性立法。由于行政法规的位阶和效力高于部门规章，这就使得上海市在执行条例的过程中可能避开很多由一行三会制定的监管规章，从而使上海合法合理地在现有制度约束下获得制度空间。
当然，在国务院这一层级制定专门条例，再由上海市政府执行条例这一方式本身决定了不可能实现对法律的变更适用，而只能是补充性和执行性的行政立法，从而也就限制了“先行先试”的范围。
此外，还应当大力提高监管程序和标准的国际化水平和透明度。持续稳定地创造公平竞争的市场环境，真正激发市场主体活力，促进经济实现转型升级。