□黄湘源

  证监会主席肖钢最近提出建立和健全背信违约机制，不仅是对公司治理机制的拾遗补缺，更是为走向法治的市场信用维护体系添砖加瓦。对于维护投资者尤其是中小投资者权益，善莫大焉。

  《论语·为政》曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”大到国家，小到个人，无信则不立。作为以投资人与募资人通过市场自愿交换的制度为立市基础的证券市场，离开了“信”字，寸步难行。据肖钢主席在《求是》杂志发表的署名文章披露，近年来证监会每年立案调查110件左右，能顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半。这种令监管者极其难堪的尴尬，不仅给包括市场政策公信力在内的整体市场信用带来了严重的负面影响，更给投资者造成了难以估量的投资损失。这凸显出现有维护投资者权益的制度已与市场实情不相适应。

  以往这一领域对背信违约案例的处置实践，不同程度表现出以经济处罚或行政处分代替刑责追究和退市赔偿的倾向，无法体现以正义的方式分配正义的原则。具体说来，发行审核过程中暴露出来的虚假陈述，虽大多有可能被否决或撤回，却很少有像天丰节能那样按照相关立案标准移送稽查部门查处的。对事后发现的造假，已发行未上市的，除撤销发行核准外，欺诈所得的募集资金一般均需全额还本付息，而已上市的造假者，则除了皮痛肉不痛的经济行政处罚和少数责任人被追究刑责外，不仅无须全额退赔，而且也从未有过因此而直接退市的实例。对涉案的相关保荐中介，不管是否存在伙同造假的事实，一般也都只按未尽职尽责的口径来处分，这跟他们给发行市场和投资者所带来的失信毁约的影响相比较，就连对称不对称也谈不上，又如何谈得上 “公允”不“公允”？

  尽管《证券法》明确规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，在对违法违规失信违约责任的追究上，却令人不无遗憾地总是失之过于宽泛，同时，也缺乏可操作性。司法机构对证券民事赔偿案件的受理不仅局限于虚假陈述，而且还必须以行政处分为前置条件，以致偏废了对民事救济手段的立法研究，放松了对违法违规失信违约者的惩处制裁。近些年，虚假陈述、市场操纵、内幕交易等行为屡禁不止，相当一部分违法违规失信违约责任非但得不到有效追究，反而还常常可以通过网开一面的并购重组等途径得以逃避退市，逃避其所应得的惩罚和应有的赔偿。对信披真实性的强调，与对虚假陈述的打击力度上所表现出来的这种严重不对称，其间显然缺失了这个本应一脉相承而不可或缺的最重要不过的“信”字。推出背信违约赔偿机制的重要性和迫切性，也就集中体现在这里。

  背信违约赔偿机制一推出，有人的注意力就集中在大股东在关联交易、资金占用等股改承诺上的背信行为。笔者并无意说这些问题无足轻重，不能不引起注意的是，肖钢主席在谈到控股股东、实际控制人的背信违约时，着重指出的是发行融资、并购重组中作出承诺、事后却逃避履行责任。也就是说，背信违约赔偿机制虽然具有较强的普适性，但就目前的情形而言，更重要的还是在于它与当前新股发行及并购重组改革实践的实际需要相适应的非常明确的针对性。

  我国证券市场失信约束机制和惩罚机制的缺失，不能完全归咎于顶层设计的幼稚病，而在很大的程度上应该说是监管执法墨守成规的路径依赖和对保护投资者利益的口不应心所造成的。改革，就是改变游戏规则。监管转型，就是要在监管执法取向上来个触及灵魂的去因循守旧，去路径依赖，去言而无信，从而一心一意和全心全意地举投资者保护之纲，张守法诚信之目，推动市场诚信建设的进一步健全和完善，推动监管机制的革故鼎新和破旧立新。

  无论更好地形成对大股东、实际控制人行为的制衡机制，还是将《证券法》、《公司法》和《合同法》所赋予公司股东和投资人的权益保护权利落到实处，都将是很大的进步。移木立信，显然是正确的选择。

  （作者系知名市场评论人）