就民事责任制度的完善而言，为充分发挥惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能，建议将《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿制度与《食品安全法》第96条规定的十倍赔偿制度推向资本市场，并进一步提高惩罚性赔偿的额度。失信者既要承担惩罚性赔偿责任，也要对守信者遭受的损失承担补偿性赔偿责任。

  ⊙刘俊海

  笔者认为，只有重典治乱，才能维护资本市场的公平性与投资者的合法权益，促进资本市场的可持续发展，康复投资者信心，净化资本市场秩序，完善资本市场法治建设。没有重典治乱，见利忘义的失信行为不仅会践踏资本市场的公平性，而且会破坏资本市场的效率性；不仅会损害公众投资者的利益，而且会严重贬损资本市场的公信力。

  重典治乱才能维护资本市场公平性

  坦率地说，资本市场主体均是经济人。趋利避害、追求财产利益最大化是商人的本性。美国资本市场的诚信状况整体高于我国市场的主要原因在于制度，惩罚性赔偿机制、集体诉讼制度、受害投资者的维权激励机制、替天行道的专业律师、廉洁高效的行政监管与司法救济系统。在美国，资本市场欺诈行为虽可为失信者带来暂时小利，但失信者要付出远远高于收益的法律代价，如庞氏骗局和麦道夫骗局的最后结局。

  美国资本市场秩序的维护离不开惩罚性赔偿制度的巨大惩罚、赔偿和教育三大功能。奸商为牟取小利而支付数以亿计的赔偿金不仅在精神上颜面尽失，而且在经济上得不偿失。除了受害者足够的维权动力外，以风险代理收费为主要盈利模式的美国律师行业也发挥了积极作用。既然受害者聘请律师时不付分文，律师仅在原告胜诉时取费，受害者当然愿意在风险为零、收益无限的预期下，聘请适格律师维权到底。实际上，在美国，一旦有投资者、消费者权益受损，律师往往主动上门服务，甚至在报纸上刊登广告，号召受害者委托其替天行道。与其说是受害者请律师，不如说是律师请受害者。美国有一则妇孺皆知的笑话：一旦有交通事故发生，第一时间赶到事故现场的人是律师，记者、警察和急救医生往往尾随律师而到。

  相比之下，我国的失信者收益巨大甚至无限，而失信成本却可忽略不计。既然违法成本低、违法收益高，唯利是图的商人必然会你追我赶、乐此不疲地从事欺诈行为。就失信者的民事责任而言，“谁主张、谁举证”的传统证据规则往往让受害投资者望而却步。受害投资者与失信者存在严重的信息不对称现象，因而无法举证；即使能够获得胜诉判决，由于我国的惩罚性赔偿制度适用范围窄、惩罚性额度不高，失信者承担的民事赔偿责任依然是隔靴搔痒。

  就行政处罚而言，由于地方保护主义与执法队伍的业务素质的短板，很少有市场主体被处罚得疼痛难忍。在失信者看来，存在的执法部门选择性执法现象也在一定程度上助长了市场主体失信的侥幸心理。

  就刑事责任而言，失信者（包括法人与自然人）被追究刑事责任的比例依然不高。除了在全国产生重大影响的刑事案件外，司法机关往往告知举报者以民事纠纷方式解决市场主体的刑事责任问题。由于“先刑后民”的传统思维根深蒂固，刑事附带民事诉讼机制尚未激活，致使受害投资者在失信者进入刑事诉讼程序后迟迟无法获得民事赔偿。例如，网民对犯有集资诈骗罪的吴英之死关注甚多，但对未获清偿的债权人的状况却甚少关注，司法机关亦未通过刑事附带民事诉讼一并解决债权人利益受损问题。

  市场有眼睛 法律有牙齿

  市场有眼睛，法律有牙齿。因此，监管者必须擦亮市场之眼，完善信誉制裁机制，让失信者名誉扫地，沦为过街老鼠，人人喊打。信誉是商人最大的资本。要打掉失信者趾高气扬的歪风邪气，必须让失信者的信誉彻底破产。监管者的使命之二是磨尖法律之牙。法律有三颗牙齿：民事责任、行政责任与刑事责任。

  就民事责任制度的完善而言，为充分发挥惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能，建议将《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿制度与《食品安全法》第96条规定的十倍赔偿制度推向资本市场，并进一步提高惩罚性赔偿的额度。失信者既要承担惩罚性赔偿责任，也要对守信者者遭受的损失承担补偿性赔偿责任。补偿性赔偿范围既包括财产损失，也包括精神损失；财产损失既包括直接损失，也包括间接损失；而直接损失又包括原始的直接损失与派生的直接损失（如法院收取的案件受理费、律师收取的律师费等）。

  就行政处罚而言，鉴于不少奸商对行政执法抱有侥幸心理，为降低违法收益、提高违法成本，建议立法者进一步提高对失信者行政处罚的法定幅度。建议把资本市场中的市场禁入制度的适用范围扩张到资本市场中的每一个商人。市场禁入者既包括控制股东、实际控制人、董事长和总经理，也包括副董事长、董事、副总经理、监事等高级管理人员和中级管理人员。市场禁入是公权力对违法行为人就业自由和任职资格的限制和剥夺，会给违法行为人的行为自由、财产利益和人格利益等带来不利后果，因而具有行政处罚的核心特征。对具有专业技术资格的直接责任人员（如理财师、保荐代表人、律师、会计师、资产评估师等）也应建立相应的市场禁入制度。笔者认为，从长远看，有期禁入应当改为终身禁入。

  就刑事责任而言，治奸宄，用重典。我国已经确立罪刑法定主义。为建立健全常态化打击资本市场犯罪行为的法治环境，指导各级司法机关“稳、准、狠”地打击资本市场中的犯罪行为，建议立法者深入资本市场实践，认真研究各类产业中的主要赢利模式，及时修改《刑法》，把严重违反诚实信用原则、主要以欺诈手段谋取不法利益的各种资本市场行为入刑定罪，并进一步提高现有失信犯罪的法定量刑幅度。对危害交易安全犯罪分子的定罪量刑,不仅要考虑犯罪数额、受害者的人身与财产损失情况,还要充分考虑犯罪分子的主观恶性、犯罪手段、犯罪行为对市场诚信秩序的破坏程度、恶劣影响等。对于失信犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对造成投资者损害金额巨大的犯罪分子,要坚决依法严惩;要扩大财产刑的适用范围,彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次从事失信犯罪的资本。

  民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立，毫无联系。三者共同服务于投资者权益保护的主旋律，只不过侧重点不同而已：民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间；行政责任（行政处罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和市场主体之间；刑事责任则是国家对市场主体犯罪行为最严厉的制裁。刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能，但有助于提高违法者的犯罪成本，阻遏失信违法犯罪行为，最终惠及社会公众。

  既要依法追究失信者的行政责任和刑事责任，更要依法追究其民事责任。要严厉打击失信违法犯罪行为，就必须强调三大法律责任并行不悖、不能相互替代。只有这样，才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的观点和做法，都是非常错误的。

  （作者系中国人民大学商法研究所所长、教授）