□蔡恩泽

  美国国际贸易委员会（ITC）1月17日宣布对我国中兴通讯在美销售的移动终端发起“337调查”。提出申诉的是美国Pragmatus Mobile公司。该公司指控中兴通讯产品侵犯其专利。

  过去近10年，美方一次次挥舞337调查大棒，矛头直指中方出口企业。商务部的统计显示，2005年美国对华337调查8起，2013年该项调查已升至数十起。

  337调查最早得名于《1930年美国关税法》第337条款，历经多次修订。该条款规定，ITC有权调查有关专利和注册商标侵权的申诉，也开展涉及对盗用商业机密、商品包装侵权、仿制和虚假广告等商业行为的调查。一旦被337调查盯住并搞定，不但被调查的企业要扫地出门，出口同类产品的其他企业都要“连坐”，统统禁入美国市场。如果说“双反”（反倾销、反补贴）的结果是加征苛刻的关税，只要多掏点买路钱，中国企业还能在美国市场支撑下去，那遭遇337调查就是一场“生死劫”，即便是赢了官司，也会输了市场。

  但337调查也不是铁板一块，不可攻破，要敢与它过招。这需要中国企业要加大对美国高层的游说力度，联合起来，抱团取暖，也可以采取反制措施。

  在外国利益集团的封杀面前，中国企业似乎很茫然又很无助，很多海外业务眼看就要到手了，一眨眼，煮熟的鸭子又飞了，个中原因之一就是中国企业缺少游说功夫，没有通过强有力的攻关手段消除有关利益集团的戒心。中国企业特别是高科技企业要想在美国市场施展拳脚，非得在游说工夫上花大力气不可。ITC的有关数据显示，有近一半的案件双方均最后达成和解，“337条款”专利侵权调查，更有80% 以上都得到庭外和解。历史上，我国联想集团在美国市场曾三次遭遇337调查，前两次调查均以当事人的握手言和结案。

  在应对337调查中，单个组织和企业的力量都是有限的，即使像联想、华为、中兴这些大公司，其力量也是有限的，遑论那些处于成长期的中小企业。对于337调查案，消极应诉是不可取的，采取不应诉的“鸵鸟政策”更是坐等ITC挥刀抹脖子，作出缺席判决。这意味着被调查的产品将长期甚至永久失去美国市场。1996年多功能便携工具案、1997年牙刷案、1999年微型工具组合案，都因中方没有出庭，ITC作出缺席判决并下达排除令。从长远来看，这对企业的发展是极其不利的。如果各涉诉企业积极应诉，团结起来，可以取得谈判的筹码，争取赢得调查胜利，至少可以与申请方达成庭外和解。这要有勇气，要有责任感，更要有自我牺牲精神。用浙江通领科技集团董事长陈伍胜说，“我们哪怕是倒下去，也要清楚地让后来走出去的中国企业看到竞争对手的火力点在哪里。”

  通领科技集团曾经过3年零11天的不懈努力，在ITC已做出不利于通领集团判决的情况下，勇于通过司法诉讼，实现大逆转，创造了中国企业状告美国政府机构——ITC并依法胜诉的经典案例。这是中国企业首次诉美国政府机构获得完胜。

  对于国内数家企业被共同调查的案件，被诉企业若能通力合作，通过签订应诉合作协议，共享信息，甚至共用专家证人，联合起来应对调查。这样可以节约大量的诉讼费用。应对337调查需要付出高昂费用，即使胜诉通常也需要成百上千万美元费用，很多国内企业望而却步，因不应诉而痛失美国市场。但如果被诉企业联合起来，共享资源，可以解决费用问题。而抱团取暖还可以加强被诉企业的实力、增强被诉企业的信心，从而在他们与起诉方进行谈判时增加砝码，促使调查天平向我方倾斜，至少保持双方平衡。2006年2月，经过长达3年较量，福建南孚、宁波双鹿和四川长虹等7家中国电池企业打赢了美国劲量控股和Eveready电池公司的337调查案件，诉讼方所谓的“无汞碱性电池专利权”被判为无效专利。

  眼下，337调查已经成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场最省钱、最省时的法律途径，而中国企业是其最主要的受害者之一。我们为什么不能以其人之道还治其人之身？他调查我们，我们也大可调查他呀。对美国，我们不能怕惹是非，中国有庞大的内需市场做后盾，不必害怕与美国打贸易战。

  当然，要做到这一点确实比较困难。以反垄断法律为例，从1890年《谢尔曼反托拉斯法》颁布掐指算起，美国反垄断的立法和实践已有120多年，积累了大量经验。况且，美国的反垄断法由三部法律组成，除了《谢尔曼反托拉斯法》，还有1914年颁布的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，相互印证，互为补充。而我国仅有的一部《反垄断法》在2008年才开始施行，许多条款还比较抽象笼统，欠缺可操作性。反垄断部门的海外经验还非常少。而且知识产权的执法需要大量的高精尖人才来支撑，专业性要求高，不仅要懂法律、经济、国际贸易，还要十分了解牵涉的细分行业的游戏规则。为此，我们还需要高屋建瓴地规划设计和脚踏实地的经验积累。

  （作者系晶苏传媒首席分析师，财经媒体专栏作家）