□ 丁 伟
■ 《自贸区条例》草案定位为综合性立法，以区别于管理条例，集实施性法规、自主性法规、创制性法规的性质于一身。其立法难点在于如何处理好“大胆闯、大胆试、自主改”与建设法治环境规范的自贸试验区、“重大改革于法有据”的关系，地方立法的受制性与立法引领性、前瞻性的关系，条例与国务院批准的《总体方案》等政策措施的关系。
■ 立法的重点在于积极发挥立法的引领作用，着力增强条例的前瞻性，科学厘定条款内容，在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间，将事中、事后监管制度作为重中之重。
■ 在自贸试验区先行先试的过程中，能做的、正在做的未必都能写或者都需要写，不写的未必影响做，甚至更利于做。
社会广为关注的《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《自贸区条例》）草案已于4月22日提请上海市人大常委会审议，并在公众媒体上全文公开，广泛听取社会各界的意见。《自贸区条例》作为自贸区的“基本法”，堪称上海地方立法史上最具影响的“第一法”，将成为自贸试验区可复制、可推广经验的重要组成部分。在自贸试验区运行不到一年的时间内推出一部内容全面、系统的条例，对立法工作来说不啻是一场严峻的考验。
自贸试验区先行先试
呼唤地方立法尽快问世
根据中央的要求，上海要承担起自贸试验区先行先试的主体责任，努力建成法制环境规范的自由贸易试验区，使之成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用。自贸试验区先行先试哪些事项，通过什么方式先行先试，都需要上升到制度层面，固化为相关的法律制度，因此，“可复制、可推广”的实际上是自贸试验区先行先试相关的法律模式、法律制度。
国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）明确要求，除了国家层面加强试验区制度保障外，“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。在自贸试验区运行初期，上海市人民政府已制定了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》等六部规范性文件，保证了各项先行先试事项有序推进。鉴于建设自贸试验区是事关上海当前和长远发展的头等大事，这一具有战略意义的重大事项应当由地方国家权力机关制定法律效力更高、权威性更强的地方性法规予以规范。加快制定自贸试验区管理条例既是依法推进先行先试的重要前提，又是自贸试验区顺利运行的法制保障。
先行先试的探索性、前瞻性
凸显地方立法的艰巨性
自贸试验区的建设在我国是一种新的探索，既无先例可循，又无法照搬、移植国外的经验，先行先试的探索性、前瞻性决定了地方立法的艰巨性，需要以更大的政治勇气和智慧积极推进地方立法的进程。
（一）先行先试对于践行法制先行原则的特殊要求
自贸试验区的建设与上世纪我国改革开放所采用的“政策优惠型”的模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度创新池”，先行先试的核心内容是制度创新。在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，任何实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定。在《总体方案》公开前，全国人大常委会作出了暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，在上海市政府出台《管理办法》前，上海市人大常委会也先行作出了暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定，及时理顺了本市地方性法规与国家立法的关系、地方性法规与政府规章的关系。但是，自贸试验区的各项先行先试事项正在动态推进过程中，国家层面需要在自贸试验区暂时调整实施的法律、行政法规的种类、范围具有一定的可变性、不可预见性，不排除在自贸试验区各项先行先试试事项推进过程中相关法律、行政法规将作出进一步调整的可能性。这一状况增添了地方立法的难度。
（二）先行先试对于遵循法制统一原则的特殊要求
我国采取单一制国家结构形式，中央与地方的事权有严格的界限，与此同时，我国实行统一而分层次的立法体制，中央与地方的立法权限也有严格界限。纵览国务院印发的《总体方案》，自贸试验区先行先试的内容涉及税收、海关、金融、外资、外贸等国家事权。从立法角度来看，这些试点事项涉及国家基本的民事制度，属于《立法法》第八条列举的中央专属立法权限，而国家现行法律、行政法规对上述领域均有规定。因此，制定《自贸区条例》既要解放思想、大胆探索，又要严格遵循法制统一原则，不僭越立法权限，这对地方立法来说，不啻是一场严峻的考验。
（三）先行先试对于更新立法理念、创新立法方式的特殊要求
以探索自由贸易试验区为标志的新一轮对外开放的立法需求具有鲜明的时代特征，不是在无法可依、无章可循的情况下要求国家立法机关赋予地方就先行先试事项制定地方性法规的权力，而是要求国家立法机关授权在自贸试验区不适用国家现行有效法律的权力，这一新情况要求立法工作者及时更新立法理念，正确认识法律的阶段性与改革发展前瞻性的关系、法律的稳定性与改革发展多变性的关系、法律的普适性与改革发展需求特殊性的关系。与此同时，为保持地方立法应有的稳定性、严肃性、前瞻性，应当注重从法律层面进行制度设计，使立法方式、条文表述等方面具有更强的适应性，不但要满足现阶段先行先试的立法需求，同时能够应对国家层面相关法律、行政法规可能出现调整变化的新情况、新需求，这需要立法工作变革创新，善于运用独辟蹊径的立法智慧。
《自贸区条例》的法律特征与立法难点
（一）《自贸区条例》的法律特征
《自贸区条例》草案定位为综合性立法，以区别于管理条例。从地方立法角度分析，这是一部具有多重特性的非常特殊的地方性法规，集实施性法规、自主性法规、创制性法规的性质于一身。自贸区的先行先试是国家战略，贯彻落实党中央、国务院的战略决策，条例具有实施性法规的特征；上海市承担先行先试的主体责任，自贸试验区28.78平方公里位于上海行政管理区域，条例作为地方立法所规范的是上海的地方事务，具有规范地方事务的自主性立法的特征；自贸区先行先试的核心是制度创新，条例无疑也具有创制性法规的特征。
（二）《自贸区条例》的立法难点
对于这样一部重要法规，社会各方面的期望值很高，立法部门的压力也很大。由于信息不对称，一些人士对于制定条例的背景、地方立法的权限不甚清楚。希望写入条例的，甚至已经在做的，未必能入法。这是条例起草和审议中的最大难点。具体来说，制定《自贸区条例》的立法难点在于如何处理好以下三个关系：
一是如何准确理解和把握中央提出的建设自贸试验区应当“大胆闯、大胆试、自主改”与建设法治环境规范的自贸试验区、先立后破、“重大改革于法有据”的要求两者关系。
二是如何正确处理好地方立法的受制性与立法引领性、前瞻性的关系。作为条例核心的投资、贸易、金融、税收等先行先试内容的均涉及国家事权，属于国家专属立法权事项，地方立法只能作实施性规定，创制性的空间有限。条例草案中的该部分内容基本源自国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）、中央各部委政策文件，是这几份文件的浓缩版，随着这几份文件的公开，红利已经出尽，已没有新鲜感。在立法思路上如果完全囿于已经出台的政策，条例难以发挥立法的引领和推动作用，而且势必不等出台就已经滞后了。
三是如何正确处理好条例与国务院批准的《总体方案》、中央各部委政策文件以及即将出台的政策措施、全面深化改革过程中将不断推出的各项举措的关系。
《自贸区条例》草案的起草思路
按照上海市政府报送议案的说明，条例草案主要贯彻两方面的起草思路：一是体现党中央国务院对自贸试验区制度创新要求；二是体现国际投资贸易通行规则的核心内容。
（一）关于体现制度创新要求的有关制度安排分析
条例草案分九章，共六十条，设计了涵盖投资开放、贸易便利、金融创新、税收支持、综合监管和法治环境等方面的总体制度框架，并以转变政府职能为主导，在管理体制、监管模式等方面作出规定，总体上体现了《总体方案》提出在扩大投资领域开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域开放创新、营造相应的监管和税收制度环境等方面先行先试的要求。
值得关注的是，条例草案第三章（投资开放）、第四章（贸易便利）、第五章（金融）、第六章（税收）的主要内容均源自《总体方案》以及13个部委支持自贸试验区建设的相关政策。在起草过程中对这部分内容详略安排曾有过不同意见，不少意见认为，考虑到上述4章的内容政策强，有关工作尚在继续推进当中，且从立法权限看，都涉及《立法法》规定的“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等国家专属立法权事项，因此，对《总体方案》以及13个部委文件已经有的内容，条例草案可以略写。对此，上海市政府经过反复研究，认为上述内容是体现本次自贸试验区建设制度创新的主要内容，且本次立法名称为《中国（上海）自由贸易试验区条例》，如果法规中不写或者过于原则，难以回应社会关切。
鉴于此，条例草案进入上海市人大常委会审议程序后，如果对这几章基本维持现有思路，由于事涉国家事权以及中央立法权，且在起草过程中，在市政府领导主持下，相关部门、中央在沪监管部门对草案条款及文字表述多次逐条进行了研究、推敲，这些内容可作突破的空间相对比较有限。进一步分析，目前自贸区的运行以及“大胆闯、大胆试、自主改”的许多内容，都离不开国家相关部委的协同协作。从法制建设角度看，在自贸区探索制度创新的领域，若属于国家相关部委职权范围，目前的立法模式主要是先由国务院尤其是有关部委及时出台相关政策支持自贸区的制度创新，或者先进行央地协商，再由地方层面进行落实保障。这一做法总体上遵循了“重大改革于法有据”的要求以及建设“法制环境规范”的自由贸易试验区的要求。
综上所述，立法过程中能进一步完善的内容，主要集中在第二章（管理体制）、第七章（综合监管）以及第八章（法治环境）方面，这几方面的内容具有较多制度创新的空间，且属于地方立法的权限范围。条例草案审议和修改的重点可着重聚焦在如何建立高效便捷的监管制度，以及规范改革发展的法治环境上。
（二）关于与国际投资贸易通行规则相衔接的内容分析
根据《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)等多边投资和贸易协定，有关双边投资保护协定（BIT）和区域投资协定的通行规则，条例草案对其中主要核心内容，都有一定的体现，如放宽投资准入（第11至16条）和资本自由兑换（第27、28条）、行政透明（第9、52、53、54条），以及公平竞争（第45条）、投资者权益保护（第46条）、劳工权益保护（第47条）、环境保护（第48条）、知识产权保护（第49条）等。在上述条款的具体规定上，条例草案采用了较为稳妥的表述方式，对正进入实质性谈判的中美双边投资保护协定中尚有争议或者可能作为重要“筹码”的内容，如征收补偿标准等，均没有涉及。可以说，主动对接国际贸易投资新规则，是本次法制保障的一项重要内容，条例草案目前的表述思路总体可行，对一些具体条款可以在进一步听取意见后不断完善。
《自贸区条例》草案修改、完善
的几点建议
在条例草案审议、修改的过程中，应该对症下药，积极破解立法难题，建议将着力点放在以下三方面：
（一）积极发挥立法的引领作用，着力增强条例的前瞻性
自贸试验区承担着为国家全面深化改革和扩大开放探索新路径、积累新经验的重要使命，中央领导近期又特别提出上海推进自贸试验区建设要“大胆闯、大胆试、自主改”，这无疑对本次立法的前瞻性提出很高的要求。为此，应当进一步拓宽思路，挖掘立法依据，包括政策依据、实践依据。具体来说，应该以十八届三中全会关于全面深化改革的相关要求为指导，结合《总体方案》、中央部委现行支持文件的内容，充实自贸试验区先行先试的若干方向性规定。全面深化改革《决定》对于坚持和完善基本经济制度、加快完善现代市场体系、加快转变政府职能、深化财税体制改革、构建开放型经济新体制、强化权力运行制约和监督体系等与自贸试验区先行先试有关的事项都有详尽的规定，一些改革事项的力度已经超出了《总体方案》及中央部委现有的政策，可以在条例现有规定的基础上有所体现。鉴于国家层面各项改革举措将在自贸试验区先行先试的几年中不断出台，条例中要有与此相衔接的指引性规定。这样做可以使条例内容“既源于总体方案，又高于总体方案”，体现立法的引领性、前瞻性，一定程度上解决条例内容可能滞后的问题。与此同时，浦东新区综合配套改革试点既有相关的支持政策，又有比较成熟的可复制、可推广的试点经验，条例也可予以固化。
（二）科学厘定条款内容，在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间
鉴于条例草案第三、四、五、六章关于投资开放、贸易便利、金融、税收的内容涉及国家事权、中央立法权限，在进一步解放思想，充分挖掘立法依据的同时，又要严格遵循法制统一原则，不僭越立法权限，与此同时，条例草案不少内容属于“政策入法”，一些表述在政策语言转化为“法言法语”方面还存在一定问题，而相关部委的支持文件还会动态推出、持续发布，且本市在加强事中事后监管方面有关探索也在推进过程中。为此，应当科学厘定条款内容，妥善解决条款内容写与不写、详写与略写的问题，以便在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间。
在自贸试验区先行先试的过程中，能做的，正在做的未必都能写或者都需要写，不写的未必影响做，甚至更利于做。因此，在条例草案修改时，应着重对条例草案目前的立法重点、相关条款表述的详略安排进行调整：一是对现有规定内容作全面梳理，选择引领自贸区发展并体现先行先试特点的内容入法，保持各章入法事项的平衡；二是对涉及国家事权、中央立法权限的条款作必要的技术处理，消除条例草案可能面临的一些法律风险；三是增加“开放式”或者“兜底式”条款，为进一步深化改革开放留有创新制度空间。这样做符合建设“法治环境规范”的自由贸易试验区以及“重大改革于法有据”的要求。
（三）牢牢把握自贸试验区建设制度创新的核心，将事中、事后监管制度作为立法内容的重中之重
上海要按照党中央、国务院的要求，在国家各相关部门的支持帮助下，把握好自贸试验区建设的基本定位和关键环节，深化改革、简政放权，有放有管、放管结合，形成合力、自我加压，深入谋划、加快推进自贸试验区建设。按照上海市委的部署，事中事后监管制度是自贸试验区探索推进的重中之重，条例应将事中、事后监管制度作为立法内容的重中之重，该领域不涉及国家事权与中央专属立法权限，地方立法有很大的自主创新的空间，将成功的经验固化下来，尽快形成可复制、可推广的基本制度体系和监管模式。
（作者系上海市人大常委会法制工作委员会主任、法学教授、博士生导师）