□熊锦秋

  随着证监会引进稽查大数据系统，接连有老鼠仓嫌疑的基金经理被立案调查。但之前监管层处罚的基金老鼠仓案件，一般基金公司与当事人都划清了责任，至今无一家基金公司表示对老鼠仓事件承担责任。

  基金经理因老鼠仓获罪，基金公司难道就没有任何责任吗？

  老鼠仓横行，与《新基金法》放行基金从业人员炒股有很大关联。本来，2009年4月施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》规定，基金员工不得买卖股票，但即便如此，老鼠仓也防不胜防。2012年《新基金法》第18条放行了基金从业人员炒股，仅规定从业人员其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突，但从现实看老鼠仓行为由此或更难控制。第18条规定或许借鉴了美国共同基金的做法，只是形似而神不似。美国《投资顾问法案》禁止从业人员交易基金公司正在研究和买卖的证券，内幕信息知情人员不能在基金交易某个证券前后7日内交易该证券，个人交易只能通过指定的经纪商，个人需向基金公司提供复制的交易清单和账户清单等等。A股市场只借鉴了申报制度，禁止交易等实质性内容并没借鉴。

  基金从业人员发生老鼠仓，有的基金公司通过解除劳动合同，撇清两者关系、免除雇主责任。但是，从多个法律法规角度来分析，基金公司都难摆脱责任。

  首先，从《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……”按此规定，基金从业人员老鼠仓损害基民利益的，基金公司也应承担相应的赔偿责任，只是该条款对此还不够清晰明确。

  其次，从《合同法》角度分析。在基金合同中，基金管理人一般会承诺严格遵守法律、法规、规章等，建立健全内部控制制度，防止违法违规行为；另外，基金合同也会规定当事人违反基金合同，给其他基金合同当事人造成损失的，应承担赔偿责任。而基金合同的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人，合同规定三方的权利与义务，基金持有人是与基金管理人达成合同、而非与基金公司某个员工达成合同，基民托付的是基金公司而非某个员工。基金从业人员因老鼠仓违法违规、损害基民利益，等于基金公司背弃了承诺和信托、违反了合同，自然需要按照《合同法》以及基金合同约定承担赔偿责任。

  事实上，基金经理暗设老鼠仓，也多是因为基金公司内部控制制度存在漏洞或形同虚设。比如，被查出的某基金经理大部分交易使用自己的账户、用自己手机下单、购买时间同步甚至晚于本家基金，基金经理上班期间不能使用手机，她怎么能用自己手机下单？内控制度不严格，基金公司或违背了合同约定。

  其三，从《民法通则》角度分析。1987年试行、2009年修改的《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，有专家认为，凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为（其中包括侵权行为），均应属于“经营活动”的范围。基金公司对基金从业人员管理不严，比如让不符任职资格的人担任基金经理，或者按《新基金法》规定的申报制度基金管理公司应知道基金从业人员的老鼠仓行为但没有发现、或发现了也睁一眼闭一眼，基金公司怎么能不承担责任？

  其四，从《侵权责任法》角度分析。《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。有专家认为，侵权行为与完成职务有内在关联和密切联系的，也应视为“执行工作任务”的行为。基金从业人员利用其所获得的基金交易的非公开信息买卖股票，是与职务有关行为，单位就该担责，这在理论上被称为替代责任。

  总之，基金从业人员发生老鼠仓等违法违规行为，基金公司在其中应承担民事赔偿责任。当然，既然弄明白了基金公司在老鼠仓中应负法律责任，那么证监会对基金公司以及相应主管人员，或许还应追究行政责任。唯有如此，才能从源头上堵住老鼠洞。

  （作者系资深经济研究工作者）