□熊锦秋

  为了反收购，上海新梅试图修改公司章程，不给收购者提出临时议案的机会，但章程的修改遭到上交所发函询问。细读相关公告，本案争议的核心，是公司章程与《公司法》的关系。笔者认为，章程修改是公司自治权利，但公司章程需要符合法律规定，

  根据上海新梅2014年一季报，公司控股股东为兴盛集团、持股比例为11.19%。而上海新梅6月10日发布的停牌公告说，兰州鸿祥与上海开南公司等6位股东结盟成为一致行动人，共持有公司14.23%的股份。面对被收购形势，上海新梅董事会提前出手应对，公司5月31日发布公告称计划修改多项公司章程。对此，上交所发函要求上海新梅说明四项章程修改的依据。比如原来公司章程规定“单独或者合计持有公司3%以上股份股东，可以在股东大会召开前10日提出临时提案”，拟修改为“股东必须连续持有12个月”才有提案权，而上述抱团的6股东持股时间均不足一年。此外，还有其他三项公司章程拟修改内容受到询问。

  新《公司法》第102条规定，“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会”，并没有要求持股3%以上股东必须连续持股12个月才有提案权，显然上海新梅拟修改的条款违反了《公司法》。再查2012年《上市公司收购管理办法》第80条，“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，证监会责令改正”。这就是说，若公司章程对控制权的规定违反法律法规，是没有法律效力、需要改正的。

  同理，上交所发函询问上海新梅的第二项公司章程拟修改内容“连续持股超过12个月的股东才有董事监事提名权”、以及上海新梅的第四项公司章程拟修改内容“董事长当选的董事同意票比例从二分之一上调为三分之二”，由于与《公司法》有关强制性条款相冲突，也站不住脚。

  公司章程是具有契约性质的自治规则，体现的是公司的个性；《公司法》是对公司的总括性规定，兼备强制性和任意性的特征。《公司法》在任意性规范的范围内，充分保障了当事人的自治与自主经营权。在这个范围内，公司章程甚至优于法律、行政法规适用；但《公司法》有很多强制性条款，不能让公司当事人自由谈判约定，为的是防止再滥用资本多数表决情况下出台的公司章程侵犯少数股东利益，确保社会效率最佳。显然，公司章程的规定不得突破《公司法》强制性规范所设的法律边界。

  那是不是上市公司管理层就不能通过设立或修改公司章程来反收购呢？非也，只不过反收购运作不能违反《公司法》强制性条款、而应在《公司法》任意性规范的范围内运作。比如：

  新《公司法》第108条规定，股份公司董事会成员为五人至十九人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，董事任期届满、连选可以连任；也即董事任期属于公司章程的自治规范权利。上交所发函询问上海新梅的第三项公司章程内容修改，是“换届和非换届情形董事会更换的比例，分别为不超过全体董事的三分之一、四分之一”，这项拟修改内容属于公司的自治权利，笔者以为无可指责。不仅如此，《上市公司章程指引》（2014年修订）第96条还规定，董事在任期届满前，股东大会不能无故解除其职务。上海新梅在原来和拟修改的公司章程都有这项内容，这也可以成为董事会原成员的保护伞。

  制订反收购对策，还可巧妙利用职工董事和职工监事制度。在收购战中，除了要争夺董事会，控制监事会同样重要。新《公司法》第108条规定，“董事会成员中可以有公司职工代表”，但职工董事到底有多少名占多少比例，并没有强制规定。另外，据新《公司法》第117条，“股份公司监事会中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”。如果上市公司章程明确规定了一定数额的职工董事、职工监事，即使收购人获得了控股地位，也会因无法直接改选职工董事、职工监事而难以控制公司，从而增强了反收购的效果。当然，这也是把双刃剑，假如职工比例过高，也可能导致原控股股东难以控制董事会、监事会的尴尬局面。

  （作者系资深经济研究工作者）