□ 龚柏华

  ■ 如果按照目前中美已经达成的谈判模式，中国现有的外资准入体制将面临重大调整。“负面清单”外资管理模式增加了中国政府谈判难度，不仅需要仔细梳理现行的不符措施，而且还要前瞻性想象未来施政空间。在谈判过程中还要拿出经过细致措辞的清单，考虑前后呼应的体系性例外架构。为此，中央政府亟需国内有块“改革的试验田”。

  ■ 考虑到上海自贸试验区“负面清单”的背景目的，因此在实践中要“高仿”中美双边投资协定的“负面清单”的模式和理念，这样才能达到“先试先行”的效果。

  中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸试验区”）2014年“负面清单”不久将推出。与此同时，中美双边投资协定的谈判也已紧锣密鼓地进行到第13轮谈判。我认为，上海自贸试验区的“负面清单”修改需对接中美双边投资协定谈判。

  “负面清单”要“高仿”

  中美双边投资协定谈判中的模式和理念

  上海自贸试验区不单纯是上海的自贸试验区，还肩负着中国改革试验的重任。上海自贸试验区建立一个重要背景动因是对将来中美双边投资协定的“负面清单”谈判模式“先试先行”。因此，在修改推进上海自贸试验区的“负面清单”时，有必要主动对接中美双边投资协定的谈判。

  在2013年7月举行的中美第五次战略与经济对话期间，中国同意以“准入前国民待遇加负面清单”的谈判模式与美国进行投资协定的实质性谈判。由于目前中国在外资投资管理上实际采取设立阶段 “正面清单”审批的国民待遇，因此，如果按照目前中美已经达成的谈判模式，中国现有的外资准入体制将面临重大调整。“负面清单”外资管理模式对中国政府谈判来说增加了难度，不仅需要仔细梳理现行的不符措施，而且还要前瞻性想象未来施政空间。在谈判过程中还要拿出经过细致措辞的清单，考虑前后呼应的体系性例外架构。中央政府亟需国内有块“改革的试验田”。

  上海自贸试验区的“负面清单”是中国国内地方政府的规范性文件，本身不产生国家间双边条约的约束力，可以自主调整其内容，包括增减负面清单中的内容。但是，考虑到上海自贸试验区“负面清单”的背景目的，因而在实践中又要“高仿”中美双边投资协定的“负面清单”的模式和理念，这样才能达到“先试先行”的效果。

  “负面清单”应逐步成为“非禁即可”的穷尽清单

  上海自贸试验区2013年“负面清单”是在特定时间段推出的，由于授权有限，只能是在现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》的基础上做拆分、归纳，形成外资准入的“特别管理措施清单”。另外，制定者又想将该“负面清单”做成一个“穷尽的”清单，外加了散在《外商投资产业指导目录》外的相关对外资管理的特殊措施，表面上使得该清单的“负面”内容更冗长。

  这次上海自贸试验区“负面清单”将《外商投资产业指导目录》“禁止类”和“限制类”内容合并，试图明确该清单的“负面”性质，即除非“清单”中提到的禁止或限制，否则就不存在禁止或限制。

  上海自贸试验区在目前阶段还是以“负面清单为主、正面清单为辅”的外资过渡管理模式，并非是一张彻底的非禁即可的“负面清单”。当然，我们需要对“非禁即可”要做全面的理解，“国家安全”、“金融审慎监管”等例外，尽管不直接在“负面清单”中，但它们是“负面清单”不可分割的一部分。

  “负面清单”修改需注意的原则

  上海自贸试验区“2014版负面清单”即将推出。据悉，“2014版的负面清单”修订工作将遵循以下三个原则进行：第一是着眼于开放性经济建设，率先推动自贸试验区服务业领域开放。2013版的负面清单选择了六大服务业领域的开放，即以“正面清单”模式作为“负面清单”模式的补充，明确开放的措施。2014版的负面清单，将继续扩大服务贸易开放的“正面清单”范围。第二是参照国际通行规则，通过负面清单的修订，提升政府管理的透明度和开放度。2013版“负面清单”的一个主要缺陷是没有区分“禁止”与“限制”，有20多条没有写清楚“限制”措施的范围。第三，2014版的“负面清单”可能将个别在2013年负面清单中遗漏的“禁止”或“限制”措施补上，以形成“完整”的负面清单。

  关于原则一，上海自贸试验区的“负面清单”模式仍然采取“负面清单为主，正面清单为辅”的管理模式。服务贸易开放的“正面清单”的扩大，是为将来中美双边投资协定的“不符措施”的“负面清单”管理模式做准备，即列出需保留的法规禁止或限制的规定内容即可，不必再具体列出一长串的不开放产业特别是制造业的目录。

  关于原则二，完善2013年“负面清单”遗留的“禁止”与“限制”不分带来的透明度问题，这完全是必要的。“负面清单”管理模式需要与高标准的透明度要求相配合。中美双边投资协定的“负面清单”方式要求对不符措施进行充分的信息披露，当事国不仅需要一般披露政府有关投资的法律法规，而且要披露包含在法律法规中的投资限制性措施的性质、范围、水平等。

  关于原则三，将2013年“负面清单”中遗漏的“负面”内容补到2014年的“负面清单”中，如个别服务业对外资的开放问题。这样做能不能？该不该？关于“能不能”从法理上说当然能，因为上海“负面清单”的内容是中国自主开放的结果，不是双边国际条约的义务。上海市拟定的地方条例也明确“负面清单由市人民政府发布，并根据自贸试验区发展实际适时调整。”关于“该不该”，这要看这样做的利弊平衡。上海自贸试验区“负面清单”管理模式是上海自贸试验区设立的最大亮点，也是尝试“非禁即可”法治透明度的有益试验。2014年的“负面清单”如果增加“负面”内容，可能会带来“负面”影响。尽管我们不承担国际条约义务的责任，但我们需牢记上海自贸试验区“负面清单”模式是要在“国际化”和“法治化”背景下制定，更不应该脱离为中美双边投资协定谈判先试先行的目的。

  如果按照国际贸易投资协定的规则，“负面清单”内容是不能“倒转”的（“齿锁原则”），即不能增加“负面”内容，否则有可能影响投资者对“法律的合理预期”，从而违反“公平和公正待遇”。某服务业是否能够对外资开放，可就此做论证。如果能够说服开放最好，如果不行，至少不要添加到2014年“负面清单”中。其实，如果该服务业的确涉及国家重大利益，在技术上仍然可以用“先照后证”的关卡管住。如果仍然有风险，也可适时尝试“国家安全”审查申报机制。退一大步说，如果 2014年“负面清单”加上了该服务业外资进入的禁止或限制，是否就可对外宣布上海自贸试验区“负面清单”已是个“非禁即可”彻底的“负面清单”？如果不是，这样做的意义何在？如果是，是否经得起可能提出的行政诉讼的考验，即没有列举到的“负面”内容皆是“可为”内容？

  另外从更长远看，上海自贸试验区在制定负面清单时还要充分考虑自贸试验区现有产业基础和未来经济定位，即“清单”的边界。负面清单需要为未来可能出现的新兴行业与新兴业态预留空间。将来的负面清单需要明确保留对新兴行业与新兴业态制定不符措施的权力，以视情对其加以限制或扶持。

  上海自贸试验区“负面清单”是中国外资管理模式重大转变的标志。我们不应该局限于关注“负面清单”的内容，而要放眼看到，上海自贸试验区“负面清单”给中国带来的行政管理理念的革命将是深远的，是将政府权力关进规则笼子里的先试先行。“负面清单”实际上体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。这种思想如果在上海自贸试验区实践中得以贯彻，通过“推广、复制”，可影响我国进一步的法治改革。

  （作者系复旦大学高级律师学院副院长、法学院教授，上海WTO事务咨询中心业务总监）