——上市公司知识产权系列之三十二

  百度诉奇虎违反Robots.txt协议不正当竞争案，近日法院作出了一审判决，然而争议非但没有随着一审判决落槌戛然而止，反而更为热烈了。笔者长期观察和研究互联网产业，对法官能在没有法律明文规定的情况下努力钻研案件涉及的情况并做出了论证比较专业的裁判，抱有深深的敬意。

  据判决书查明的事实，Robots.txt协议是类似于酒店房门口挂着的“请勿打扰”牌子的计算机术语，其作用就是维护正常访问，拒绝过大的访问量造成网站服务器因过载而崩溃，或保护合法权益，比如对存储用户个人用户名和密码的个人信息设置Robots.txt协议，在音乐网站设置Robots.txt协议保护自身版权，防止其他服务器盗版盗用。Robots.txt协议虽然并非法律协议，但作为类似于传统商法的“惯例”，其法律约束力得到了法院的认可。

  因而，本案的争议不在于Robots.txt协议有效无效，而是到底该怎么使用。路口运行正常的红绿灯就代表交通法规，对车辆行人都有约束力。但如果红绿灯出了故障，一直亮红灯而不亮绿灯，那么此时此地闯红灯的交通行为是不是违反了交通法规，可就不一定了。你尽可在自家门口挂个“私家宅院禁止入内”的牌子，但要是把这个牌子挂到你所建造的公共设施上，禁止他人合理进入，这个牌子是不是也能诉请法院认可其约束力，就很值得探讨了。

  在笔者看来，之所以现在公众甚至法律界都在讨论Robots.txt协议有效无效的问题，是因为陷入了法律高手巧妙预设了前提的逻辑陷阱。众所周知，企业竞争和法律实务遇到问题，都要绞尽脑汁寻找各种攻击或防守的法律抓手。回顾本案的发生，据判决查明的事实，其实就是360上线了搜索业务，百度要狙击来者不善的老对手，便在自有的百度产品上全都“按照国际惯例”设置了Robots.txt协议，拒绝奇虎搜索引擎的蜘蛛程序的访问。而360果然不同凡响，以凶悍的技术能力强力予以反制，双方商战遂成胶着态势，矛盾上交法院，这可害苦了依照法律不能拒绝裁判的法官。

  所以，Robots.txt协议不过是百度捍卫自己的搜索商业利益的法律抓手，对这类互联网不正当竞争案件的裁判既要就事论事又不能就事论事，“要就事论事”，是不能以企业或掌门人既往行为的印象影响当前个案的裁判，“不能就事论事”，是不能只看双方口头说什么，要透过现象看到背后的商业博弈的真实原因和动机。任何商业竞争，谁也不会公开承认恨不得借法院之手置对方于死地。我国是一个有着隐晦、含蓄文化传统的国家，清朝官场“端茶送客”是显例，公关稿自然都是满纸公平正义，只有看透商业博弈的背景和真实目的，裁判才能剑指要害，宛如打中蛇的七寸。

  如果我是百度，我有一百个商业上的理由不愿意360的蜘蛛程序访问，这是人之常情。这一点从本案起诉之初百度曾主张著作权似乎也可见一斑。应该承认，百度为建设和维护“百度百科”，“百度知道”等系列产品，付出了大量成本，理应得到尊重，“依法”受到保护，这里“依法”这两个字并不是废话，意思是这种法律保护必须是依照现行法律，原告找准法律上的抓手，具备了受保护的法律条件，而且对方也的确符合了侵权的要件，这样才能“依法”受保护。否则，就算法院再同情你，若无法可依的话，保护也无从谈起。

  做原告不是件轻松的事，在没有法律明文规定的场合尤其如此。援引原则性的法律条款做出的判决，其生命力在于分析论证而不是结论本身。不管有多强的商业诉求或多大委屈，如果不能自圆其说说服公众，原告要么接受自身的商业意图无法获得法律保护的客观现实（法律不是万能的，更不是可随意驱使的），要么就去反思保护商业意图的法律抓手找对没找对，高明不高明。毕竟，有些商业博弈的意图可通过法律博弈实现，而更多的则只能通过商业上完善服务和提升用户体验，吸引和留住用户。如果寄望于法律手段打垮乃至消灭竞争对手，虽然并非没有可能，但对正常经营的市场主体来说，这种想法实在是过于难为企业的内外部律师了，也不利于培养有序商业竞争的文化氛围。

  这场被称为“3B大战”的商业竞争虽然闹到了公堂之上，其实与公众平时所说的公平正义关系不大，说到底还是商业竞争。笔者对360的某些具体做法并不认同，但一个360对于中国互联网产业，尤其是对百度、阿里巴巴和腾讯三巨头的监督制衡作用，可能抵得上三个反垄断局。任何一个中国互联网巨头的产品经理在设计产品时未必会考虑反垄断局怎么想、怎么看，但一般会想到倘若有把柄捏在360手里，那可不是闹着玩儿的。中国互联网产业今日的繁荣，得益于充分的市场竞争，正是在这个意义上，笔者不得不说，为了中国互联网充分竞争的格局，360虽然不可爱，但不可或缺。

  （作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任）