——上市公司知识产权系列之三十三

  今年“双十一”阿里巴巴集团网购总金额571亿骄人业绩犹在眼前，“双十二”网购盛宴又翩然而至。与往年相比，今年“双十一”电商购物狂欢节有个很大不同，是各大电商企业之间巧用广告所展开的商标斗法，而且从“双十一”延续到了“双十二”。因为阿里巴巴集团把“双十一”、“双十二”都注册了商标，业内将其称为防御性注册，就是对自己正在用的或可能要用的品牌及其可能混淆的对象都前瞻性地注册了商标。

  其实，阿里巴巴集团三年前就已在防御性注册商标了，去年“双十一”就拿到了商标注册证，今年冷不防亮拿出来，才引起其他电商企业的注意和紧急应对。应该说，阿里巴巴法务团队是很给力的，因为能看到问题和风险固然不容易，而能听进去并采取行动，则更不易。虽然单个商标注册来看似价格不算贵，但如大批量、全覆盖地申请注册，那还是需花费相当时间、精力和金钱的。笔者就多次在讲课或演讲之余听到企业代表的反馈，说你讲的我们也很认同，但可惜我写的报告领导不批，要不到经费，心有余力不足。而且，这类工作还常因注册了999种商品类别的商标都没出事，恰恰剩下没注册的一种就出事了，很容易被诟病。

  阿里巴巴拿出商标注册证之后，其他电子商务企业的“双十一”广告都不得不紧急调换，以避免明显的侵权。同时，他们不忘在广告中揶揄一下阿里巴巴（比如一方说，“双十一你有且仅有一个选择”，另一方说，“双十一你应该多一个选择”，一方说，“下单不比价，因为我最大”，另一方说，“下单不逼价，你丫首富呀”……），同时也打出了注册网络造节商标涉嫌违反“开放共享”互联网精神的公关大旗，电商大佬们这些由于商标注册和运用而引发的广告、公关、舆论攻防战，谐趣横生，颇具看点。但是，这些手段的效果其实都有赖于各方未雨绸缪的基础性安排，那就是商标的防御性注册。

  防御性注册可以为公司新上项目开拓疆土提供法律保障。在中国传统文化中，适合于开店起名做招牌的吉祥用语被人编了一个口诀，大概有几十个字，传统店招大致都由这些表示吉祥的汉字组合而来，现在虽然大家不再拘泥于这些传统的吉祥词语，但打品牌谁不图个吉祥，图个叫得响亮？因而好的品牌词汇仍然是有限的资源。何况，打造品牌知名度和美誉度，绝非一朝一夕之功。当年Google进入中国后希望树立一个中文品牌，斟酌了很多备选词语，最后确定了现在使用的“谷歌”。刚刚宣布时，还曾引发很多Google忠诚用户的抗议呢。

  防御性注册可预防竞争对手和职业投资人的恶意抢注。2013年我国商标申请量188.15万件，累计商标申请量超过1400万件，职业投资人以恶意抢注商标牟取暴利确已成泛滥成灾之势。由于企业通常不想透露购买商标的价格以免鼓励恶意投机抢注，所以，购买商标的价格一般都秘不示人。有些商标则因为抢注者狮子大开口，企业不愿意妥协而最终谈不拢。也有些商标是其他企业在正常经营中早已注册在先，因而不属抢注，后来的企业希望注册这样的品牌，只能协商购买他人已经合法注册的商标。不然就可能因为触犯商标法律而遭遇严重的法律风险。这方面典型的案例，就是笔者曾在本栏分析过的IPad商标争议案，苹果不是没有想到这一层，只是把商标的事委托给一家大型跨国法律服务机构，没想到在实际操作中出了一点小小瑕疵，但最后苹果公司为这个小错误付出的商业代价是6000万美元。而之前苹果公司通过正常协商从中国企业手里买到iphone商标，则不过花了区区数百万美元而已。由此可见，专业服务的费用也许定价不菲，但与可能的商业风险相比，永远都是小数。君不见在华外企最重视各种专业服务，直观的结果，就是外企在中国的知识产权败诉案例极少，而在中国的知识产权案件外企胜诉率在九成以上！

  防御性注册还有利于改变品牌定位提升形象。比如从凌志到雷克萨斯，丰田就树立了一个全新的豪华汽车品牌。联想更新品牌Lenovo，实现了从中国区域企业向全球性跨国公司转变，也有异曲同工之妙。

  防御性注册还能为上市等资本市场重大举措扫清障碍。嘀嘀打车这两年抢尽风头，可在接到法院传票被状告侵犯商标权后，只能在第一时间改为“滴滴打车”，这改名的滴滴与原来的嘀嘀发音完全一样，能不能就此规避掉法律风险，恐怕还有赖于双方的律师斗智斗勇。国内移动社交应用陌陌向SEC提交IPO申请遭遇商标侵权法律风险，就是因为陌陌与大多数企业一样，认为最简单、保险的办法就是向同行老大学习商标注册需要的类别和具体商品，没想到，2014年最新版本的商品分类表增加了在线社交网络类别，微信及时更正了，而陌陌却忽视了。陌陌遂不幸落入了前文说的陷阱：注册了大量商标都没事，刚刚落下一个新增的类别，恰恰就被抢注了。

  （作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任，商务部电子商务专家申请咨询委员会委员，上海泛洋律师事务所高级合伙人）