□熊锦秋

  博元投资本周二发布“关于收到行政监管措施决定书的公告”，称广东监管部门调查发现，在2011年至2013年期间，公司存在伪造银行收付交易等问题，违反了《上市公司信息披露管理办法》等规定。当日公司还公告，公司因涉嫌信息披露违法违规正被证监会立案调查，可能受到证监会行政处罚，并可能被认定构成重大违法行为，或因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关，由此公司将被实施退市风险警示，之后上交所将做出是否暂停上市的决定。

  《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》（以下简称《意见》）于11月16日开始执行，其中规定了实施重大违法公司强制退市制度；此前一般观点认为，重大违法强制退市制度是个“新法”，按法不溯及既往原则，重大违法强制退市制度对11月16日之前的“重大违法行为”没有溯及力。但博元投资的公告，似乎说明上述观点站不住了，博元投资2011年至2013年期间的“重大违法行为”，同样可能被“溯及既往”而强制退市。

  重大违法包括欺诈发行和重大信息披露违法，在《意见》基础上，沪深交易所对重大违法退市制度有所细化，比如《上交所股票上市规则》规定，上市公司因欺诈发行或重大信息披露违法受到证监会行政处罚，或因上述事项涉嫌犯罪而依法移送公安机关的，交易所将实施退市风险警示。在实行退市风险警示的三十个交易日期限届满后将被暂停上市。暂停上市后，上交所在证监会对相关主体做出行政处罚决定或移送公安机关决定之日起届满十二个月前的十五个交易日内，做出是否终止其股票上市的决定；法院已在前款规定的期限之前作出生效有罪判决的，上交所在收到相关判决书之日起的十五个交易日内，做出是否终止其股票上市的决定。

  结合博元投资案例解读沪深交易所的上述规则，那么逻辑是清晰的：假若上市公司在今年11月16日之后因重大违法受到证监会行政处罚等，即使重大违法行为是发生在11月16日之前，交易所也要对其实行“退市风险警示”直至暂停上市、终止上市，一言以蔽之，同样适用重大违法退市制度。

  由此，笔者认为，重大违法退市制度，如何适用法不溯及既往原则，就非常值得斟酌了。比如说，万福生科、海联讯等造假上市，南纺股份连续多年虚增利润等信息披露违法违规，很有可能构成“重大违法”，但这些行为发生在今年11月16日之前、被处罚也是在11月16日之前，按交易所规则，或不予追究重大违法强制退市责任；但是，博元投资涉嫌信息披露违法违规的行为也发生在11月16日之前，只是由于其可能遭受处罚是在11月16日之后，由此就需处追究重大违法强制退市责任。两相比较，从法理上似乎说不通。

  事实上，按法不溯及既往的原则，新法颁布前人们的行为，只能按照当时的法律来调整，任何法律规则不得适用其生效之前的行为；也即应以违法违规行为的发生时间为准，来判断是否适用“法不溯及既往”。笔者认为，如果把重大违法退市制度认为是一个“新法”，那么在11月16日之前的所有重大违法行为，都应适用法不溯及既往原则。当然，对于一些“跨法行为”，也即违法行为开始于新法生效之前、但结束于新法施行之后，这个也需要适用新法。

  不过，再深一步推敲，重大违法退市制度其实压根就不是什么“新法”。1994年《公司法》第158条规定，上市公司重大违法行为经查实后果严重的，由证券管理部门决定终止其股票上市；2006年《证券法》第55条规定，“公司有重大违法行为”交易所可暂停上市；在此之后，重大违法是否属于强制终止上市情形，法律规定比较模糊。20年前就有了相关法律条款，重大违法即强制退市制度怎么能视为“新法”呢？只不过之前没有操作细则，没有落实罢了。

  总之，若把重大违法退市制度视为一个“新法”，那么今年11月16日之前的所有重大违法，都不应追究其退市责任；若认定重大违法退市制度早就存在，那么所有重大违法行为都该追究其退市责任。从操作难度来看，前者更容易操作；但从法律演变角度来看，后者更有根据和道理，法理上更有说服力。

  （作者系资深经济研究工作者）