□刘春泉

  被称为“中国专车第一案”的济南专车司机陈超诉济南客管办不服行政处罚案日前在济南市中区法院开庭。在“互联网+”的大环境下，现行政策法律对互联网创新的制约乃至限制在本案中有充分的体现。因而，解剖这个案例，有极强的现实意义。

  客运监管部门按传统出租车的监管标准，以车辆有无营运证、司机有无营运资格证（服务卡）、是否以盈利为目的提供客运服务作为认定黑车的标准。而专车恰恰不在这个标准以内。要知道，有雄厚资本做后盾的创新企业也花了钱去研究法律的，较起真来，专车司机并不是收钱拉客这么简单。

  根据媒体披露的专车服务企业设计的法律架构，专车司机的车是租赁给租车公司，租车公司再租给乘客，司机与劳务公司签订代驾服务的劳务合同，乘客通过软件叫车，合同关系上讲是租赁公司把车租给乘客，再从劳务公司雇佣驾驶员提供代驾服务。从每个独立的合同来看，这都应是合法有效的。

  这个法律设计很聪明，看得出下了很大一番工夫，只是并不高明。因为乘客在打车时，与出租车公司之间是客运合同关系，还受消费者权益保护法的保护，但在专车的法律框架设计中，乘客与租赁公司之间是租赁车辆的合同关系，如驾驶员是租赁公司聘用的，那乘客作为接受租赁汽车的消费者还可受消法保护，驾驶员受劳务公司指派是职务行为，自己不必为事故赔偿民事责任承担风险，而如果司机是乘客雇佣来的代驾，那出了交通事故，责任算谁的呢？按照民法的帮工或雇佣关系，法律责任要由雇佣人或接受帮工的人（乘客）承担，这不但乘客难以接受，也与现有的司法判例不符。不久前上海浦东法院已有个案例，手机E代驾发生交通事故，法院认定驾驶员与代驾网络平台企业之间是雇佣关系，司机是职务行为，事故责任由网络企业承担。

  在代驾网络平台设计的法律架构中，司机并非其员工，诉讼中称与司机仅是合作关系，法院仍认定乘客是接受网络平台企业的服务，责任由网络平台企业承担。实际司法判例已否定了网络平台企业这种法律设计。其实，类似滴滴专车这种看似聪明的设计，恰恰犯了商业大忌，因为开门做生意，得罪谁都不能得罪顾客呀。

  那么，在公众对专车顺应时代趋势需求与监管政策的刚性之间，法院该如何平衡取舍呢？

  虽然我也很希望互联网改变我们的出行格局，希望法院通过审判引导良好的公共政策导向，但我还是不能认定专车合法。原因在于，在今天的格局下，法官的责任是守护规则，维护法治尊严，对于创新，法律政策的确需要及时调整，但那是行政机关和立法机关的责任。当然，本案并不是没有胜诉的突破口，在原告已明确告知行政机关自己是专车司机，执法机关也明白原告当时行为不是个人行为而是职务行为（或者是企业行为），现在罚的是司机个人，处罚对象对不对成了大问题。换句话说，执法机关不能采取鸵鸟政策，而必须对专车企业的行为与司机之间是什么关系，通过互联网约租车是否合法，作出明确回答。一边积极落实“互联网+”，一边又向互联网出行的各种创新开罚单，是否有点自相矛盾？

  该如何从法律上评价通过互联网改变出行的“专车”？打车软件算是“互联网+”在交通出行方面的应用，监管部门应反思一下营运证、服务卡、计价器等等这些举措的目的是什么？显然这些都是达到监管目的的工具，目的在于通过对获得这些凭证设置条件，保障是由合格的有专业技能的人，掌握专门的规则，驾驶合格的车辆提供服务，所以，监管权是为保障客运正常服务的，而不是发放营运证或罚款。如果能在这个认识上达成共识，那么对专车或任何形式的互联网约租车如何监管难题就可迎刃而解。

  眼下各大城市交通拥堵与高峰时期打车难是一对难以调和的矛盾。出租车也是一门生意，车多了，高峰以外生意不够，他们照样抗议，车少了，打车难投诉引起乘客不满，以前这是无法解决的，只能尽量适度平衡，但在互联网条件下，解决问题有了新思路和新可能。以京沪为例，如果通过设定一定的监管要求，把十分之一私家车释放出来投入高峰时的客运，那么几乎不增加多少拥堵和污染，将能提供几倍于现有出租车的运力。打车难将得到很大的缓解。当然，考虑到私家车的局限性和出租车群体的利益，监管部门需抓紧研究出台一些政策，对车辆有较高的安全要求，必须具备各种保险，以及开展和推出这种业务的必要手续，对乘客的公示、警示和投诉处理等，做出必要的规范。考虑到监管操作可行性，这种业务还是通过互联网企业平台实施比较好，即所有监管要求针对企业，避免针对个人过多监管部门无法实施而流于形式。而一旦认可互联网约租车的合法性，为降低法律风险，企业会自觉实施自我约束满足监管要求。

  互联网为改善城市居民的创新而遭遇政策法律制约，在各国的情形都差不多，我国能不能在监管上率先破局并为全球树立新标杆？我认为，在我国互联网取得骄人成就的今天，这应该是完全可以做得到的。（作者为上海泛洋律师事务所高级合伙人，律师）