□张茉楠

  鉴于美国投资协定新范本确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更高要求。再加上当前国际投资体系尚未形成像多边贸易体系那样完整的、被普遍接受的规则体系，因而中美双边投资协定还会面临规则标准确定的不确定性。因此，眼下如何把握BITs中的权利义务，建立适合我国现阶段发展实情的游戏规则显得尤为迫切。

  中美双边投资格局即将发生重大变化。

  上周五结束的第十九轮中美投资协定谈判首次交换了负面清单出价，并正式开启了负面清单谈判，这标志着谈判进入到新阶段，为正式达成中美双边投资协定（BIT）奠定了决定性基础。

  从本质上来说，全球新一轮投资协定其实是规则之争，包括2012年美国新推出的双边投资协定范本，以及近期发达国家已经建立或推动建立的北美自由贸易协定（NAFTA）、跨太平洋伙伴关系协定（TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴协定（TTIP），以及中国与东盟等发展国家倡导的东盟和中日韩自由贸易区、东亚国家区域全面经济伙伴关系（RCEP）等自由贸易投资协定均显示出各自不同的规则和特点。正如中国美国商会在《2015年白皮书》中所指出的那样，“如果美中能迅速签订一份高质量的双边投资协定，有助于减少贸易壁垒，进一步向美国的商品和服务开放市场，中美双边投资协定有可能是自中国2001年加入世界贸易组织以来最大的市场开放举措。”

  由于所处的经济发展阶段不同，面临的主要矛盾各异，发达国家推动建立的自由贸易投资规则，往往标准更高，涵盖范围更广，不仅要取消或降低商品关税，还涵盖安全标准、技术贸易壁垒、动植物卫生检疫、竞争政策、知识产权、政府采购、争端解决，以及有关劳工和环境保护的规定；而发展中国家倡导的国际投资规则，更注重降低投资壁垒和税收等基本投资权益，较少涉及劳工权利、环境保护、知识产权等标准和规则。

  中美BIT谈判于2008年正式启动，之前的18轮谈判经历了几个关键节点。2013年7月，双方同意以“准入前国民待遇加负面清单”的模式展开实质性谈判。到去年7月，中美双边投资协定（简称BIT）文本的核心问题和主要条款达成一致，并承诺在2015年以各自的负面清单出价为基础启动负面清单谈判。归纳起来，中美双边投资协定谈判的主要分歧集中在三个方面：一是市场准入，即准入前国民待遇和负面清单问题，特别是中美负面清单长短存在非常大差异；二是公平竞争，主要涉及中国国有企业以及如何保持竞争中立；三是权益保障，主要涉及金融服务、税收以及补偿标准等问题。显然，相对于后两方面，第一个方面具有举足轻重的作用。

  国民待遇的适用范围按投资阶段可以分为“外资准入前国民待遇”和“外资准入后国民待遇”。“准入前国民待遇”，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。环视当今世界，至少有77个国家采用了准入前国民待遇＋负面清单的外资管理模式，许多区域性贸易安排也采取了这种外资管理模式。尤其值得关注的是，美国力推的“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）”等贸易协定谈判，将未来开放的重点聚焦在服务贸易和投资领域，全力打造新一代国际投资贸易规则，“准入前国民待遇＋负面清单”的外资管理模式已成为引领国际投资规则发展的新风向。

  2013年之前，我国外商管理模式一直采取的是准入后国民待遇和正面清单的模式，外商直接投资进入我国须经过审批，外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类，通过外商投资产业指导目录引导和管理外商投资产业。在《外商投资产业指导目录》这份由国家发改委和商务部制订的目录中，列出了我国鼓励、外商进入的行业。所有的外商投资和商业投资只能在所列的范围内活动。十八届三中全会后，我国以开放促进改革，放宽外商投资准入，推进服务领域的投资自由化，将外商投资项目由核准制改为备案制，将外商投资企业合同章程审批改为备案管理，积极构建更加开放、公平非歧视的政策体系。自2013年上海自贸区主动采取负面清单管理以来，今年1月，中国商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》，不再将外商投资企业的组织形式和经营活动作为主要规范对象，同时将实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。近期国务院办公厅印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，保留了122项特别管理措施，相比上海自贸区的第一份负面清单190项管理措施和第二版负面清单的139项，有了更大程度的开放。

  作为世界贸易大国，我国融入国际经济规则体系的程度正日益加深。联合国贸易和发展会议2014年1月发布的《全球投资趋势监测报告》显示，2013年流入中国的外国直接投资达1270亿美元，稳居世界第二，与美国的差距已缩小到320亿美元。我国商务部的统计数据显示，仅2013年我国新设立外商投资企业就达22773家。可以说，负面清单模式是我国外商投资管理体制和政府管理经济方式的一次根本性变革。

  不过，鉴于美国投资协定新范本确立了目前世界上最高水平的投资规则。在投资准入、权益保障、环境、劳工、业绩要求、透明度、争端解决等条款方面，较之我国对外商签投资协定的惯常做法均有更高要求。再加上当前国际投资体系尚未形成像多边贸易体系那样的完整的、被普遍接受的规则体系，因而中美双边投资协定还会面临规则标准确定的不确定性。

  而在另一方面，对中美BITs还有潜在的冲击。例如，在美国参与的投资协议中包括服务行业，在市场准入方面，美国的双边投资协议采取的是“反向列举法”(Negative list approach)，即只要没有例外列举的行业，都是东道国需要采取完全自由化政策的行业。这将使发展中国家无法预测未来并着力保护本国企业。还有，投资协议中知识产权也被列入投资范围，当外国投资者认为自身的知识产权遭受侵犯或被间接征用时，就可以采用投资协议中的相关条款要求东道国赔偿或直接起诉东道国政府，这对尚未建立起良好的知识产权制度环境的我国而言，无疑将是极为艰巨的挑战。因此，眼下如何把握BITs中的权利义务，建立适合我国现阶段发展实情的游戏规则显得尤为迫切。

  （作者系中国国际经济交流中心副研究员）