□张书怀

  6月19日报载，创兴资源因涉嫌信披违规，受到证监会的警告并被罚款30万元；6月23日报载，北大荒涉嫌虚假陈述，证监会拟对北大荒给予警告并处50万元罚款。类似处罚决定，我们一年里不知会见到多少。上市公司因大股东、实际控制人和“董监高”违法违规受到损害一直是我国资本市场上一个突出问题，不但发案多，而且形式多样，后果也严重。比如母公司侵占上市公司资金，甚至掏空上市公司；大股东、实际控制人利用关联交易、关联关系损害公司的利益等等。出现了这些问题，指望大股东、实际控制人或者公司的“董监高”主动纠正并赔偿公司损失，显然是不现实的。为此，2005年修订的《公司法》引入了派生诉讼制度。

  派生诉讼，是在公司利益受到侵害、公司“董监高”不主张正义时，公司其他股东可代公司向司法机关提起诉讼的一种制度安排。《公司法》第二十一条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百一十二条规定，“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但是自从2015年版的《公司法》实施以来，公司股东站出来向侵害公司利益的控股股东、实际控制人、“董监高”追偿的案例少之又少。

  为什么《公司法》赋予的股东派生诉讼的权利得不到实现呢？笔者分析，这有两个原因。一是派生诉讼有前置条件。《公司法》第一百五十条规定，提起派生诉讼的股东需连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份，在提起诉讼前需要以书面形式先向公司监事会或董事会提起请求，请求监事会或董事会向法院提起诉讼，监事会或董事会收到诉讼请求后拒绝提起诉讼或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东才可直接向法院提起诉讼。二是派生诉讼胜诉后的成果归上市公司，这使侵害公司利益的责任人很难受到追偿。

  因违法、违规、违反公司章程从而给投资者和公司造成损失的责任人难以受到追偿，是我国公司治理、资本市场建设的一大缺陷。给投资者造成损失的追偿只限于虚假陈述，其他诸如内幕交易等都不在追偿范围内，而对虚假陈述的追偿，虽然法律也将大股东、实际控制人、“董监高”列入了追偿对象，但看实际案例，偿付往往止于公司层面。给公司造成损失的，投资者是间接受害者，按法律规定不能直接起诉，应由公司的监事会或者董事会提起诉讼，这是对公司法人人格的尊重，但公司董事、监事、高级管理人员又往往是公司受害的施害者，于是才有了派生诉讼，而派生诉讼现在又开展不起来。凡公司的错误都是人的错误，治人才能治根本。现在这种违法违规治不到责任人，责任人在经济上受不到惩罚的情况，彰显了我国资本市场法治不到位、有法不依和有法难依的实情。这也是我国资本市场违法违规泛滥的一个重要原因。

  鉴于上述情况，相关界别，如司法、律师、资本市场、媒体和市场人士应共同努力，探索如何加强对违法违规责任人的追偿力度和具体措施。对虚假陈述追偿止于公司层面问题，现在需要一些判例，在赔偿投资者的资金中有多少由公司承担，有多少由责任人承担，根据又是什么。对派生诉讼开展不起来，应有一些支持性措施。比如强调机构投资者和较大股东的社会责任，当基金持有利益受损公司的股份时，基金应站出来，持有公司1%以上股份的较大股东也应站出来。对于站出来的基金和或大股东乃至中小股东，媒体和法律界应予以支持和救援，监管部门也应予以支持。除此之外，我们是否可以考虑赋予一些投资者保护组织征集股东诉讼代表权，代表受损公司股东提起诉讼，比如将这种权利赋予这次“公平在身边”投资者专项保护活动的两个发起人“投资者保护基金”、“投资者服务中心”？

  （作者系资深财经评论人）