⊙赵晓钧

  融资融券业务经过一年多的试点转为了常规。这意味着市场上将有更多投资者、更多资金参与交易，这自然也对完善与之配套的市场制度体系提出了新要求。

  纵观各国，为确保两融业务的经营风险始终处于可控范围内，立法中均设计了复杂的担保机制，将投资者的信用违约风险降至最低。我国构建了增强两融交易信用度的制度设计，明确证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券及客户信用交易担保资金账户内的资金，作为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。这个设计被视作有效控制证券公司经营两融业务风险的重要保障，作为重要的制度创新，也有别于传统担保规则。然而，在融资融券成为常规业务后，笔者以为，亟待进一步明确上述 “担保”制度设计的法律性质，及当事人间的法律关系。

  证券监管部门及学者曾提出诸如让与担保等非典型担保，又称为功能性担保的制度构想。但这样的思路不得不面对“让与担保”规定上法律规范缺失的困境。我国目前包括《物权法》、《担保法》在内的法律规范，对让与担保均缺乏明确规定，那么，在“物权法定原则”的背景之下，作为融资融券业务重要制度保障的担保规则能否有效防范并化解投资者的信用风险及券商的运营风险，证券公司及投资者在两融业务的担保关系中各自权利义务如何确定，都有待进一步推敲。

  目前急需破解的难题是，寻求在“物权法定原则”之外得到立法认可，以及完善我国的担保制度体系。在起草《物权法》时，是否规定让与担保曾引发激烈争论。占上风的反对者的主张是，让与担保违反了物权法定原则以及物权法中禁止流质和流抵押的规定，因而不应作为典型的物权担保规定在《物权法》中。一直以来，物权法定原则因在法律传统、经济安全等方面具有正当性而被看作是大陆法系国家物权立法的基本原则，并在我国物权立法时得以严格奉行。但值得关注的是，物权法定原则在确保法律逻辑严谨、内容完备的同时，也造就了物权法体系的闭合。这不仅阻碍了物权担保体系在实践中与时俱进的充实、完备，也在一定程度上成了金融创新难以逾越的障碍。

  近年来的实践表明，经济生活的迅猛发展不断提出完善物权担保立法，尤其是增加担保类型的需求。在此趋势下，基于合同及所有权产生的以担保债权履行为目的的“奇妙结合”——功能性担保在商业实践中广为应用。作为应用最为广泛的功能性担保，让与担保被视为是大陆法系国家在沿袭罗马法信托行为的基础上，吸收了日尔曼法相关内容，经由判例逐渐形成的非典型担保。今天，让与担保正在逐渐引起实务界，尤其是金融领域的广泛关注。

  考察各国立法例，对让与担保的立场主要有两种：其一为原本立法中有关担保物权的规定不甚完善的国家赞同让与担保，如德国；另一则是原本规定了完备的担保物权的立法的国家对待让与担保的态度较为暧昧，有的甚至完全禁止，如荷兰、瑞士。在欧盟，随着一体化进程的深入，私法尤其是确保商品、金融服务跨境流动的担保财产立法的趋同趋势在显著加强，让与担保也在成员国内获得广泛认可。即使在被部分固守物权法定原则的“原教旨主义者”奉为原则发祥地的德国，也早在1904年和1906年于民法典之外以帝国法院判决的形式确认了让与担保的有效性。所以，让与担保这一经由大陆法系判例发展起来的非典型担保，进入制度设计者的视野，并成为解决融资担保困境的重要法律工具。加之，让与担保的标的既能是证券也能为资金，担保设立较简便，广受欢迎。

  事实上，包括融资融券在内的金融创新，因采取集中化、电子化的交易方式而使其风险呈现多元化特征。此外，投资者的金融财产表现为记载于相关证券账户内的电子数据，因而在于此财产上设定的担保在权利实现等方面，均与传统法中于动产、不动产上设定的担保存在较大差异。这加剧了两融交易中担保规定与目前法律衔接的难度。在两融转为常规业务后，如何使担保规则“名正言顺”，成了完善我国当前担保法律体系不能回避的关键问题，同时，也是明确两融法律关系当事人之间的权利义务，有效控制证券公司经营风险的重要前提。

  法律是经济社会发展的产物，理当反映经济社会的实践与需求。一个健康、运作规范的资本市场，在其规模不断壮大的过程中，所承载的信用市场的特点会愈发突出，既然在资本市场的商业实践中，已凸显了引入让与担保，丰富担保制度体系的迫切需求，笔者以为，前述将让与担保引入立法的障碍的物权法定原则等“难题”，应该不至于成为将其排斥在立法之外的“正当理由”。

  （作者系上海证券交易所博士后工作站博士后，本文仅为个人观点，不代表所在机构）