切实发挥独立董事作用 提升上市公司治理质量

□ 深圳证监局

公司治理水平是上市公司质量的内在基础。独立董事作为我国上市公司治理中的重要一环，在优化治理结构、规范公司运作、保护中小投资者权益等方面发挥了积极作用，但实践中独立董事同样存在着独立性、专业性、履职有效性方面的问题。

结合落实新证券法契机，借鉴银保监会《保险公司独立董事管理办法》，在《指导意见》的基础上研究出台上市公司独立董事管理办法，将规范性指导意见上升为部门规章。

进一步明确上市公司独立董事履职标准，强化履职保障。包括建立独立董事定期和临时报告制度；进一步明确独立董事勤勉尽责的认定标准，与内部董事适当区分；强化上市公司配合独立董事履行职务的法定义务，加大上市公司阻挠干扰独立董事履职的责任追究，保障独立董事职权的正常行使。

独立董事制度作为我国上市公司治理的重要组成部分，自2001年中国证监会首次提出以来，已运行近二十年。独立董事制度对优化治理结构、规范公司运作、保护中小投资者权益发挥了积极作用，但市场对上市公司独立董事独立性、专业性、履职有效性的质疑也一直存在。近期，深圳证监局在对现行法律法规梳理基础上，结合一线监管中关注到的独立董事实践中存在的情况问题，提出进一步优化改进的意见建议，以推动独立董事切实发挥作用，提升上市公司治理质量。

上市公司独立董事现行法律法规

2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次提出在上市公司建立独立董事制度的要求；2006年，公司法明确规定上市公司应设立独立董事。目前，从法律法规、规范性文件、自律规则三个层面已建立上市公司独立董事制度法律法规体系，主要从五个方面进行了规定：

（一）明确董事会中独立董事构成要求

一是上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。二是上市公司董事会应当设立审计委员会，并可根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等专门委员会。其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中，独立董事应当占多数并担任召集人，作为审计委员会召集人的独立董事应当为会计专业人士。

（二）明确上市公司独立董事任职条件

一是具备担任上市公司董事的资格。二是具有独立性。三是具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律法规规章规则。四是具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。五是满足公司章程规定的其他条件。六是原则上最多在5家上市公司担任独立董事。

（三）明确上市公司独立董事选聘程序

一是上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。二是在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应当将被提名人的材料报证券交易所。三是独立董事任期与其他董事相同，但连任时间不得超过6年。四是独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。五是独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。独立董事在任期届满前提出辞职的，应向董事会提交书面辞职报告，并对有关事项进行说明。

（四）明确上市公司独立董事权利义务

独立董事的特别职权有7项，分别是：重大关联交易事项的事先认可权；聘用或解聘会计师事务所的提议权；召开临时股东大会的提议权；召开董事会会议的提议权；在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立聘请中介机构发表专业意见的权利；法律、行政法规、部门规章、规范性文件、自律规则、公司章程等依法赋予的其他职权。另外，独立董事的诚信与勤勉义务包括：对20类事项发表独立意见；每年有效工作时间不少于十五个工作日；对上市公司及相关主体进行监督和检查；对履职情况制作工作笔录，提交年度述职报告等。

（五）明确上市公司独立董事履职保障

一是规定独立董事具有与其他董事同等的知情权。二是要求上市公司应当保证独立董事履行职责所必须的工作条件。三是要求上市公司应积极配合独立董事行使职权。四是规定独立董事聘请中介机构及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。五是要求上市公司应给予独立董事适当的津贴，可以建立独立董事责任保险制度。

上市公司独立董事制度实践中存在的主要问题

（一）上市公司聘任独立董事内生动力不足

一方面，从上市公司聘任独立董事的情况来看，超九成上市公司独立董事的数量只满足了监管的最低要求，只有5.48%的上市公司独立董事占董事会人数达到或超过二分之一。实际控制人等“关键少数”的社会关系网是独立董事来源的主要途径。统计显示，在独立董事中，高校教师占比最高，为37.58%；会计专业人士占34.53%；律师占13.84%。此外，还有经济师、资产评估师、税务师、工程师、券商高管、退休官员等。另一方面，从独立董事实际作用发挥来看，大部分独立董事仅将自身定位于上市公司的“咨询顾问”，未切实发挥对上市公司治理的监督制衡作用。调研显示，仅有1.62%上市公司的独立董事对公司议案提出过异议。

（二）独立董事监督职责定位不够清晰明确

独立董事是监督上市公司大股东，维护中小股东合法权益的重要力量，但《指导意见》未对独立董事的监督职能和角色定位作出明确表述。同时，公司法在吸收大陆法系监事会制度的基础上，在上市公司层面引入英美法系的独立董事制度，形成我国上市公司特有的独立董事和监事会“双头”监督模式，二者职责存在一定重叠。在现行法律法规中，也没有对独立董事和监事会履行监督职责的分工协作作出明确安排。

（三）独立董事履职责任和权利不对等

根据现有法律法规，独立董事在角色定位、履职要求上与内部董事存在明显差异。除了需满足对董事的一般性要求外，独立董事还有7项特别职权，需对20类事项发表独立意见，并参与专门委员会工作，承担了比一般董事更多的职责义务。相关法规虽然规定了上市公司保障独立董事履职的要求，但由于缺少罚则，保障水平不足。此外，行政处罚实践中，对独立董事勤勉尽责采取与一般董监高同样的“过错推定”标准，对独立董事履职的正向激励不足。

（四）缺乏必要的外部考核和问责机制

按照现有监管规则，沪深交易所负责独立董事的培训、任职资格证书发放和任职资格审核备案等工作，建立了独立董事准入机制，但对独立董事履职的外部评价考核机制则处于缺位状态。目前，独立董事的绩效评价主要由上市公司董事会或其下设的薪酬与考核委员会负责；薪酬方案由上市公司股东大会决定；履职评价则采取自我评价、相互评价等方式开展。在“一股独大”背景下，上述内部评价考核主要由实际控制人或大股东主导，影响了独立董事监督职能的履行。此外，目前法律法规特别是在行政监管措施方面，尚缺乏对独立董事尽职履责的针对性追责条款。

对完善上市公司独立董事制度的意见建议

（一）建议修订完善相关法规制度，夯实上市公司独立董事制度基础

公司法对上市公司独立董事的规定较为原则，证券法（2019年修订）仅从保护投资者权益角度，授予独立董事作为征集人代为行使股东权利的特殊职权。《指导意见》作为中国证监会规范上市公司独立董事制度的重要文件，出台已近二十年，且主要侧重于对上市公司建立独立董事的行政指导，缺乏相应的罚则，在规范内容和监管力度上存在优化改善空间。建议结合落实新证券法契机，借鉴银保监会《保险公司独立董事管理办法》，在《指导意见》的基础上研究出台上市公司独立董事管理办法，将规范性指导意见上升为部门规章，对上市公司独立董事的职责权利义务，尤其是与监事会的协作分工以及上市公司独立董事外部评价考核机制、履职保障机制、履职法律责任等内容进一步进行规定。

（二）建议进一步明确上市公司独立董事履职标准，强化履职保障

一是建议建立独立董事定期和临时报告制度。一方面，要求独立董事每年定期向证券监管部门报告所任职上市公司治理面临的突出问题风险和独立董事履职存在的障碍，避免年度述职流于形式。另一方面，要求独立董事发现上市公司存在内控治理缺陷、损害股东权益行为、涉嫌违法违规线索以及自身履职受阻等异常情况后及时向证券监管部门报告。二是建议进一步明确独立董事勤勉尽责的认定标准，与内部董事适当区分，将独立董事履职记录及向监管部门报告等情况作为评价独立董事履职尽责、减轻或免除相关法律责任的考量情节。三是建议强化上市公司配合独立董事履行职务的法定义务，加大上市公司阻挠干扰独立董事履职的责任追究，保障独立董事职权的正常行使。

（三）建议推动建立上市公司独立董事人才库，构建独立董事外部考核监督机制

一是建议推动建立公开的上市公司独立董事人才库，作为独立董事推荐选聘、履职评价、奖惩声誉、信息披露和监督管理的平台，鼓励引导上市公司从人才库中选聘独立董事。二是建议完善上市公司独立董事外部考核评价机制，研究出台独立董事履职评价考核规则，并将考核结果在上市公司独立董事人才库公开披露。三是建议将独立董事资本市场诚信记录情况作为确定独立董事资格的重要依据。提高受到行政处罚不得担任独立董事的时间限制，明确被采取行政监管措施后一定期限内不得担任独立董事的要求，提高独立董事违法违规的社会经济成本。

（四）建议用好用足现有监管规则，加大对上市公司独立董事履职的监管力度

一是建议在日常监管中将独立董事作为公司治理监管的抓手，畅通沟通渠道，创造履职便利条件，充分调动独立董事履职积极性。二是建议加大对独立董事履职情况的监督检查力度。重点检查独立董事有效工作时间、工作记录、工作底稿，关注独立董事出席董事会、审议表决、发表独立意见、参与专门委员会工作、履行主动报告义务、年度述职等情况，对履职尽责不到位的独立董事适当采取监管措施。三是建议通过个案推动，加大独立董事在信息披露违法违规案件中的责任认定，提高对上市公司独立董事的监管威慑。

■资料链接

2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次提出在上市公司建立独立董事制度的要求。

2006年，《中华人民共和国公司法》明确规定上市公司应设立独立董事。目前，从法律法规、规范性文件、自律规则三个层面已建立上市公司独立董事制度法律法规体系。在法律法规层面，主要包括《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》；规范性文件层面，主要包括中国证监会颁布的《指导意见》《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》《上市公司独立董事培训实施细则》；自律规则层面，主要包括中国上市公司协会颁布的《上市公司独立董事履职指引》《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》，上交所颁布的《上市规则》《上市公司独立董事备案及培训工作指引》《上市公司独立董事年度报告期间工作指引》和深交所颁布的《上市规则》《上市公司规范运作指引》《独立董事备案办法》等。

其中，《上市公司独立董事履职指引》（2020年修订）规定，就上市公司相关事项发表独立意见需独立董事向上市公司董事会或股东大会发表独立意见的事项共计20项，包括：（一）对外担保；（二）重大关联交易（三）董事的提名、任免；（四）聘任或者解聘高级管理人员；（五）公司董事、高级管理人员的薪酬和股权激励计划；（六）变更募集资金用途；（七）超募资金用于永久补充流动资金和归还银行借款；（八）制定资本公积金转增股本预案；（九）制定利润分配政策、利润分配方案及现金分红方案；（十）因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或重大会计差错更正；（十一）上市公司的财务会计报告被注册会计师出具非标准无保留审计意见；（十二）会计师事务所的聘用及解聘；（十三）管理层收购；（十四）重大资产重组；（十五）以集中竞价交易方式回购股份；（十六）内部控制评价报告；（十七）上市公司承诺相关方的承诺变更方案；（十八）优先股发行对公司各类股东权益的影响；（十九）法律、行政法规、部门规章、规范性文件及公司章程规定的或中国证监会认定的其他事项；（二十）独立董事认为可能损害上市公司及其中小股东权益的其他事项。