□上海市一中院 蔡茜云
非法证券交易沉疴待治
当前我国非上市股份有限公司数量已有较大增加，目前已达2万家左右，但其股权流通一直存有障碍，除有少量公司股票通过证券业代办转让系统（三板）交易、通过产权交易所股权托管转让、通过司法拍卖抵债外，缺乏合法的流通渠道，但非法的交易活动却在近年来持续增加，严重影响了社会稳定。
非法证券交易的源起
1、私募股票擅自交易
历史原因使定向募集的非上市公司为募集资金而私募发行股票，存在“内部职工股公众化”、“法人股个人化”的现象，这部分股票持有人出于各种原因需要转让股份，而我国现在没有非上市股份有限公司股份转让的平台，导致这部分股东走向地下交易市场。由于地下交易不受国家法律的认可，不可能用“公开、公平、公正”的股票交易原则来规范交易行为，因此交易过程中的不规范行为很突出。
2、非法发行股票并转让
非法发行是指不符合法律、行政法规规定的发行条件和程序，擅自非公开发行，或擅自公开、变相公开发行证券的行为。就已有的案例来看，非法发行的主体主要是公司或公司股东。公司或公司股东通过编造、散播、发布将要在国内甚至国外上市，业绩优秀、回报丰厚，其设立和发行证券行为已获政府批准等虚假信息，未经法定机关核准，采用各种形式擅自发行股票。此外，在公司设立过程中，公司为规避募集设立受到的严格监管，采取名为发起设立实为募集设立的方式，未经证券监督管理机构核准变相公开发行股票，亦应构成非法发行证券的行为。特别是以股东转让股份的方式使非法发行的证券变相成为公开：转让的对象为不特定对象；转让大都是通过没有证券经营资格的中介机构，采用广告、公开劝诱方式进行。
非法证券交易的危害
非法证券交易逐渐从西北内陆向沿海地区蔓延，使上海也成为“重灾区”。据上海公安部门统计，从2003年到2007年3月，投资者向公安机关报案或群众举报的这类案件就有1432起；2004年以来，公安部门立案的有300起，审查后不予立案的有766起。非法证券交易具有隐蔽性强、欺骗性强、群体性强、反复性强的特点。许多投资者难以及时辨别、查觉非法证券活动的欺骗性，从而上当受骗，其合法权益遭受了严重的损害。由于购买后没有合法流通渠道，其股东身份也难以获发行公司承认，投资者如同持有废纸一般。一些中小投资者用自己的血汗钱、养老钱投入其中，结果钱款被圈走，不知所终，肥了非法倒卖的中介公司，搞得血本无归，欲哭无泪。由于非法交易非上市股份公司股票的行为人往往转移、挥霍部分或全部资金，查处和清退资金的工作非常困难。
治理非法证券交易迫在眉睫
非上市股份公司股票非法交易无序性和欺诈性已成为制约证券市场发展、影响社会稳定的一大问题，因此，规范和治理非上市股票交易市场已迫在眉睫。
修订《刑法》加大对非法证券交易的处罚力度，使罪罚相当
公允地讲，目前法院对非法证券买卖犯罪行为作出的判决中的量刑，还是比较恰当的，但从社会危害性和给投资者带来的严重损失、对市场秩序严重损害而言，这样的判决并不算重，治乱象应当用重典。目前在认定刑事责任时存在一定的争议，从已经判决的几起典型案例看，法院一般以非法经营罪加以认定，也有对主犯认定集资诈骗罪。其实，非法交易活动中犯罪分子一般采取诈骗的方式，故对犯罪分子可以以诈骗罪加以处罚。也可以考虑在刑法中增加非法证券活动罪，让法院在审理相关案件时有直接的法律依据，同时也有利于发挥刑法的震慑作用。
启动非法证券交易的民事赔偿诉讼机制
非上市股份公司股票非法交易属于“非法发行证券和非法经营证券业务”的一种，因此，需要尽快出台并完善关于非法发行证券和非法经营证券业务的民事损害赔偿规定，对相关概念界定、民事责任性质、归责原则、诉讼方式、管辖法院、赔偿范围等具体事项作出系统司法解释，为投资者索赔和法院审理此类案件提供依据。
加强对非上市公司股权转让的监管
目前，要解决好对非上市股份公司股权股票转让的合法与非法界限的认识问题。要通过理清合法的场外交易场所与非法场所、合法代理与非法经营的关系，提高执法、守法自觉性。监管部门必须加强对投资者的风险意识教育，使之提高非上市公司证券投资风险防范意识、认清违法违规行为的危害性，提高其免疫力。
监管非上市股份公司，还必须强化部门政策协调、制度先行并完善相邻配套规章。当务之急是根据公司法和证券法有关规定，尽快研究制订有关非上市股份公司的监管规定，明确非上市股份公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等，将非上市股份公司监管纳入法制轨道。监管非上市股份公司，并非证券监管机构单独可以完成，有必要加强相关部门之间的协调，避免出现政策冲突而影响监管效率，其中，工商行政管理机关与证券监管机关是核心监管机关。同时，既要发挥地方政府积极性，又要防止地方保护主义，建设中国统一的资本大市场。
建立多层次资本市场疏导非上市公司的股份转让
当前我国众多非上市股份公司的股份转让缺乏合法渠道。要化堵为疏，对市场问题最好的解决方法就是按照国情发展市场。非上市公司股票有流通的需求，但没有合法的流通场所，这种不合理的状况给了非法中介诈骗或非法经营的机会。抑制地下非法融资、非法经营，最好办法就是活跃规范的证券市场。我们应对现有的“一级半市场”加以规范，循序渐进地将其纳入多层次资本市场体系，促其规范运行，这样既可以弥补现有交易场所层次单一的结构性缺陷，又可以满足非上市股份公司股票的合理流动性需要。在完成股权分置改革后的资本市场中，应当加快健全包括私募、中小企业板在内的证券发行市场，以证券交易所为龙头、包括柜台市场在内的场外市场的证券交易市场，以适应企业与投资者日益增长的融资与投资需求。