当前，业界对于以出售所谓拟上市公司股票为名牟取暴利的行为俗称一级半市场交易或原始股交易。去年12月，国务院办公厅发布的《关于打击非法发行股票等问题的通知》（99号文）将此类行为统称为“非法发行股票和非法经营证券业务”。本报记者在采访中了解到，法学界在对该类案件的认定上仍存在一定分歧。

　　“这种行为社会危害性极大，但由于有些出售股票的公司确实存在，有些还伴有暴涨神话，让人觉得投资人购买股票确实可以牟利。”上海法学会一位专家告诉本报记者，在交易过程中，行为人为规避法律，往往不直接以股票名义出售，而以股权转让名义进行，并且有些还直接利用或挂靠具备产权交易从业资格的公司实施。除以股份公司名义直接出售股权外，大部分采用以股东名义转让股权的方式实施，使其行为表面上符合《公司法》的规定。这给他们行为性质的认定造成了很大困难，产生了几种不同的意见。

　　其中，第一种意见认为这类行为应当定性为集资诈骗罪。理由是被告人在一级半市场出售股票过程中，虚构了相关公司能够海外上市，投资人能够获取高额回报的事实，并为出售股票夸大了相关公司的经营规模和业绩，实施了诈骗行为。同时，被告人将原价每股1元的股票，擅自加价到每股4至5元出售给投资人，并将其中的差价全部占为己有，具有非法占有的目的。

　　第二种意见认为这类行为构成非法经营罪。理由是这类案件被告人在未经批准，在没有经营资格的情况下，向不特定公众出售股票的行为已触犯《证券法》和《刑法》规定，且情节特别严重。

　　第三种意见认为这种行为不构成犯罪。理由是《公司法》规定股份有限公司股东可以自由转让其持有的股权。目前各地产权交易所都可以合法进行股份有限公司的股权交易和转让。被告人代办转让股权的行为并不违法。

　　第四种意见认为这种行为构成擅自发行股票罪。理由是该行为系未经批准，将股份有限公司股票向不特定的公众出售，属于变相发行股票的行为。此举触犯了《刑法》第179条之规定，构成擅自发行股票罪。

　　华东政法大学吴弘教授向本报记者指出，这类案件暴露出国内资本市场的一个弊端：缺少一个正规的让股权充分流通的市场。从市场的角度来看，只要合法，股权的流通、转让都是允许的。关键还是要让股权在合法的制度下流通起来。

　　但上海高院一位庭长则认为，股权流通要有条件。首先，应该让投资者知道拟上市公司的情况。而像目前这类公司根本没有一个信息披露程序。其次，股权流通后，要有一个股权登记程序，现在也没有。

　　“可以建立一个全国性的股权登记系统。也有人建议先在三板市场操作。我认为，这些都可以，但一定要付诸行动。”上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣律师说。