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      2007 年 12 月 17 日
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    执行难,执行程序及救济制度的缺陷何在
    2007年12月17日      来源:上海证券报      作者:⊙朱建军
      ⊙朱建军

      

      “执行难”是我国民事诉讼程序中一直存在的问题,从执行的发起,到执行管辖、委托执行、财产调查、执行和解及执行救济等诸多方面均存在一定的缺陷。本文结合我国《民事诉讼法》及相关法规,就执行程序的缺陷作一个研究,希望能够推动这一问题的解决。

      

      一、执行发动程序未确立申请执行期限告知制度

      我国《民事诉讼法》没有明确规定法院应当在诉讼程序中告知当事人申请执行的期限。实践中,有的法院是书面告知,也有法院采取口头告知,还有的法院根本不告知。如果不告知,容易使当事人因为疏忽而错过了了申请执行期限。这种不统一、不规范的情况,对当事人的合法权益保护很不利。

      

      二、在执行管辖方面存在规范缺漏

      《执行规定》虽规定了指定管辖,但此外尚存在因不可抗力致使法院不能行使执行管辖权,或因法定原因如回避等而使法院无法执行案件等客观原因,法律对此却并未提供解决方案。另外,对于实践中经常出现的执行管辖权异议的处理也没有明确的规定。

      

      三、民事执行通知制度存在弊端

      我国《民事诉讼法》第二百二十条规定,"执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。"根据规定在采取执行措施前必须要向被执行人发出执行通知。如果执行通知指定的期限未到期,法院则不能采取强制执行措施。而从生效法律文书的效力来说,只要确定的履行期限到期,申请人申请执行,法院就应当采取强制执行措施。因此,执行通知制度事实上暂时剥夺了权利人取得被执行财产所有权的权利。在实践中,执行通知书还常起到提醒被执行人转移财产的"逃债通知书"的作用。而且执行通知指定了新的履行期限,事实上延长了生效法律文书确定的履行期限,影响法律文书的严肃性,也容易造成当事人的误解。

      

      四、缺乏完备的被执行财产调查制度

      民事执行主要是对财产的执行,查明债务人的财产状况是执行工作顺利进行的前提条件。我国的被执行财产调查制度过于笼统,实际中难以操作。法院调查当事人财产状况的权力不明确或受到限制,法院的执行措施少、手段弱,对被执行人各种逃避执行的情形在法律规范方面缺乏相应的对策。同时,没有明确当事人和人民法院所承担义务的范围。

      

      五、执行和解制度存在不合理性

      执行和解是双方当事人通过平等协商,自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意。 目前,由于法院对执行和解协议无实体审查权,双方达成的执行和解协议有可能会损害一方当事人或其他权利人的权益以及社会公共利益。

      

      六、司法冲突尚无统一规范的解决机制

      人民法院在民事执行中根据调查或当事人举证,经审查认为是被执行人的财产,可以进行查封、扣押、冻结,进行强制变价或将财产抵付申请执行人,但有时会出现这样一种情况,公安或检察机关在刑事犯罪侦查过程中,认为有关财产不是被执行人的财产而是刑事案件受害人的财产,应予追缴。  

      这就出现了对同一项财产不同司法机关作出了不同认定的情况。如何处理民事强制执行与刑事侦查中追赃的司法冲突,目前尚缺乏明确具体的法律规定,通常作法是由上级机关协调处理。这种协调处理机制的缺陷是:协调工作缺乏必要的程序保障,工作难度大,缺少必要的约束力。因此,如何解决类似冲突需要通过立法加以明确,以求得这一问题的制度性解决。

      

      七、执行救济制度存在疏忽之处

      执行救济制度便是指在执行当事人或案外人因违法或不当强制执行行为而受到侵害时所设立的一种权利救济制度。我国《民事诉讼法》第二百零八条规定:"执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理。"从内容来看,仅仅对我国执行救济制度作出了原则性的规定,主要存在以下缺陷:

      1、程序性救济的缺位。程序性救济指当事人或第三人认为其程序性权利受到违法或不当执行行为的侵害,请求执行机构纠正其执行行为在程序上的错误。《民事诉讼法》所规定的第三人异议制度,为第三人对执行标的物主张实体权利提供了救济途径,但没有为当事人或第三人提供程序性救济的权利,实践中对当事人或第三人在程序上救济只能依赖上级法院的执行监督。可是,由于现行的执行监督制度只是法院间的监督,当事人或第三人并不能直接参与至程序之中,而且执行监督程序并不依当事人或第三人的申请而必然启动,致使实践中许多违法或不当执行行为不能得以纠正,造成对当事人及第三人程序性救济的缺位。

      2、对第三人实体权利的保护不充分。《民事诉讼法》确立的第三人异议制度,规定第三人异议"由执行员审查",由执行机构审查处理民事主体之间的实体问题,这与诉讼法的基本原理不相符合,也不利于保护第三人的实体权利。首先,依据诉讼法的基本原理,第三人与执行当事人就执行标的的实体民事权益发生的争议,应通过诉讼程序予以解决。其次,第三人异议被驳回或被认定其理由成立后,当事人或第三人对此不服的,如何救济,法律及司法解释未有规定。

      (作者为信利律师事务所上海分所合伙人律师)