◎刘春泉
上海律协信息网络及电子商务研究委员会副主任
上海市法学会会员
上海市金融法制研究会会员
自从2006年6月富士康旗下两家公司以侵犯商业秘密为由一纸诉状把比亚迪告到深圳市中级人民法院索赔500万元以来，比亚迪与富士康商业秘密侵权的案件一直受到媒体广泛关注。很多媒体都认为这个案件的索赔标的高达数百万元是新闻热点，其实不然。
假设侵权指控成立，区区数百万元的赔偿对比亚迪分拆手机业务上市或者企业运营会哪里会有什么实质性的影响呢！就这两家企业的财务情况来看，这点钱不过九牛一毛，因此赔偿应该不会有什么重大的影响。问题出在如果假设侵权指控成立，一般来说，法院自然需要根据原告的请求判令被告比亚迪停止侵权，那么，比亚迪正在进行的手机代工业务当中，有多少业务可能受到影响？会不会有可能因此影响企业的运营和盈利预期？假如本案的商业机密对比亚迪的手机代工业务有关键性影响，那么本案的胜负很可能影响比亚迪的运营以及比亚迪分拆手机业务上市的财务分析和预测，并进而可能影响投资者对于其风险披露是否充分的判断。要知道，无论是在沪深股市还是在香港股市，上市公司如果在信息披露方面存在瑕疵，便面临着重大诉讼风险。鉴于香港市场法治更完善与成熟些，这种风险可能更为现实与紧迫。倘若果真如此，那就非常值得深究了。
同样的道理，停止侵权可能导致一些侵犯知识产权的中小企业直接关门倒闭。所以，别看国内知识产权案件眼下判决的赔偿标的通常都不大，仍然有那么多的跨国公司不断兴讼，甚至像国际唱片业巨头对搜索引擎百度公司的mp3搜索侵权诉讼那样，前赴后继，屡败屡战。个中原因就在于，一旦获得法院支持停止侵权，那么，不管判决的金钱赔偿有多少，单停止侵权这一项就将从根源上消灭假冒或者盗版，而后者这种收益是远远大于诉讼获得的金钱赔偿的。
目前，法院委托的鉴定机构公布了比亚迪案的鉴定结果，但这还不能确定此案的胜负结论，因为至少从法律上说，鉴定结论也是证据之一，法庭还需要在质证后，再由合议庭评议是否采纳。比亚迪如果能够提出强有力的反驳质证意见，那么仍然有可能申请法院重新委托鉴定，甚至说服法庭不采纳这份鉴定意见。当然，要推倒鉴定结论肯定不是轻而易举的事情。
笔者对此还是有点疑惑：一般来说，商业秘密纠纷案件的原告，都很忌讳商业秘密由于涉讼而扩大外泄，按照圈内人士的话来说，就是要防止因为诉讼而产生“二次污染”。本案中，媒体报道称鉴定机构召开了“公开的”司法鉴定听证会，并公布了鉴定结论，难道原告不怕这会造成“二次污染”吗？
这个案件的实质意义已经不在于知识产权本身的争执了。在创新和知识产权保护仍需要进一步得到企业重视的今天，我国企业界已经开始出现成熟法治环境下的商业竞争的斗法技巧比拼，比如利用知识产权诉讼遏制竞争对手，借打击侵权之名，达到削弱和遏制竞争对手的目的。
此类争执的一个显例，就是浙江通领科技集团与美国莱夫顿公司的337调查应诉案例。莱夫顿公司运用了巧妙的诉讼策略，以通领科技生产的“接地故障漏电保护”装置涉嫌侵犯其专利权为由，在美国几个州的不同法院起诉通领科技的美国经销商，企图以主场优势和美国高昂的诉讼费、律师费吓退实力远不及自己的中国竞争对手。莱夫顿公司的这一招可不是空穴来风，最近十几年，在美国对华的贸易纠纷中，因为负担不起美国的律师费，相当多的中国企业放弃了反倾销、337调查和各种其他的海外诉讼的应诉。很多美国企业起诉后没有遇到强有力的抗辩，几乎都是兵不血刃，不战而胜。
幸运的是，通领科技的决策者多方寻求专业人士的帮助，制定了正确的策略，断然决定应诉并坚持到底。在法律专家和专业律师的协助下，首先主动请求参加诉讼做被告，并请求法院将案件合并到一个法院审理，这样就节约了应诉成本。最终，经过艰苦的努力，2006年美国联邦分区法院法院下达了“马克曼命令”，宣告通领科技取得决定性胜利。在2007年的国家保护知识产权高层论坛上，浙江通领科技集团董事长陈伍胜先生作为海外知识产权维权的胜利企业代表介绍了经验。
从世界范围内的经验来看，诉讼都是财力、精力和实力的较量。在漫长的诉讼长跑中，如果双方企业实力悬殊，很有可能一方硬生生被拖垮。这就是为什么面对海外的337调查等知识产权诉讼，国内多数中小企业不得不忍痛选择放弃应诉从此告别美国等市场的主要原因。这也是笔者为什么建议国家应当推动保险企业推出诉讼等法律责任风险保险，利用全社会的力量，预防和抗衡海外企业巨头的知识产权诉讼，避免一旦涉诉就可能被拖垮的尴尬局面。通领科技337应诉一案的结果固然是大获全胜、大快人心，可是也应该看到这种案例，到目前为止还并不多见，弥足珍贵。因此，更需要我们从制度设计的层面去更多地考虑，如何才能从根本上预防和应对国外不怀好意的企业利用知识产权诉讼来遏制我国企业的行径。
明白这一点，还可以警示我们的中小企业，从现在做起，注重防范知识产权等诉讼风险，另外也提醒立法者在制度设计时宜有所考虑，善加防范。