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      2008 年 3 月 17 日
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    B5版:维权在线
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    打击非法证券活动 保护投资者合法权益
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    投资者维权法制建设五大进展
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    投资者维权法制建设五大进展
    2008年03月17日      来源:上海证券报      作者:
      ⊙主讲人:上海证券报投资者维权志愿团成员,上海新望闻达律师事务所合伙人 宋一欣律师

      2005年间,《证券法》、《公司法》进行了修订,使证券市场与上市公司治理更趋规范,从《证券法》修订以来,证券市场投资者保护与维权方面的法制建设亦取得进一步的发展。

      

      虚假陈述民事赔偿制度更加完善

      根据《证券法》第63条,虚假陈述指信息披露中虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。从行政监管的角度,监管机构或证券交易所制订了相当数量的信息披露要求和标准。在《刑法》中,也专门规定了虚假陈述方面的罪种,如编制虚假财务报告罪等,公安部也在证券犯罪追诉标准中作了规定。从深沪证券交易所设立至今,因虚假陈述受到刑事制裁和行政处罚的案件,已达数百件。

      最高人民法院在《民事案件案由规定(试行)》中,已规定有虚假证券信息纠纷的案由,最高人民法院亦先后制定了《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》三个司法解释,凡有中国证监会、财政部及其他行政机关作出的行政处罚决定,或者根据法院判决生效并认定有罪的刑事判决书,权益受损的投资者均可以因此提起虚假陈述证券民事赔偿案诉讼。截止2008年3月4日,尚在诉讼时效内并存在虚假陈述行为的上市公司有45家。从2002年以来,各地的中级法院受理了涉及33家上市公司的虚假陈述民事赔偿案件,总标的约7—8亿元,涉及股民近1万人,目前,80%以上的案件都得到顺利解决。

      

      内幕交易与操纵市场民事赔偿制度亦在建设中

      根据《证券法》第73条,内幕交易是指内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,已获取利益或减少损失的行为。

      从行政监管的角度,监管机构制订了《内幕交易行为认定指引》。在《刑法》中,也专门规定了内幕交易罪,公安部也在证券犯罪追诉标准中作了规定。从深沪证券交易所设立至今,因内幕交易受到刑事制裁和行政处罚的案件,已有16件。现最高人民法院正在制定内幕交易民事赔偿的司法解释,并明文开放了此类案件的受理。

      根据《证券法》第77条,操纵市场是指少数人以获取利益或者减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或者致使普通投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序。

      从行政监管的角度,监管机构制订了《操纵市场行为认定指引》。在《刑法》中,也专门规定了操纵证券价格罪,公安部也在证券犯罪追诉标准中作了规定。从深沪证券交易所设立至今,因内幕交易受到刑事制裁和行政处罚的案件,已有32件。同时,现最高人民法院正在制定操纵市场民事赔偿的司法解释,并明文开放了此类案件的受理。

      根据《证券法》第47条,短线交易指上市公司董事、监事、高级管理人员及持有上市公司股份5%以上的股东,在法定期间内(一般为六个月)对公司上市股票买进后再行卖出或卖出后再行买入的行为。如果这种买进后再行卖出或卖出后再行买入的行为产生利益,所得利益归公司所有,即公司享有归入权。短线交易实际上是内幕交易的一个变种。

      如果上市公司董事会怠于行使归入权,则可以根据《公司法》的规定,持有1%以上股份的公司股东,可以代表公司提起股东代表诉讼,要求短线交易行为人向公司退还非法收益,并追究上市公司董事会怠于行使职权的法律责任。而在本次短线交易行为遭受侵权损害的投资者,也可以根据《证券法》、最高人民法院的司法解释,依法提起民事索赔诉讼。

      

      原始股投资者民事索赔可以依法进行

      原始股案件,又称一级半市场证券买卖案件,指以各种投资名义从事非法发行证券、非法经营证券业务、非法代理买卖非上市公众公司股票等违法犯罪行为的案件。证券监管部门和司法部门一直对非法证券行为进行打击,以《证券法》与《刑法》为基础,先后出台了一系列政策性文件:国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》(2001)、中国证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票和有关问题的紧急通知》(2003)、中国证监会《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》(2004)、国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(2006)等,但只涉及到刑事制裁与行政处罚手段。

      2008年1月2日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部委联合下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,则作了重要的政策调整,即增加了非法证券活动的受害者可以运用民事诉讼手段向加害者提出民事索赔。索赔渠道可以是通过刑事追赃程序追偿,也可以是通过民事诉讼程序请求赔偿,原始股民事诉讼案件的原告为投资者或股权受让人,被告主要为股份公司、股东、公司高管人员、中介机构等,损失计算范围包括股权发行、转让、交易的所得款项及同期银行贷款利息等。据不完全统计,原始股案件涉及的股份公司至少有200-300家,主要集中在陕西、四川等地。

      

      个人化法人股问题的解决找到出路

      个人化法人股问题是中国证券市场在特定历史条件产生的特殊事物,并缘于对自然人投资上市公司非流通股的限制与上市公司法人股长期无法正常流通。2005年中开始的股权分置改革,使非流通股的流通问题得到解决,经过一定阶段的限售后法人股可以流通了,这时,隐含在背后的个人化法人股问题突显出来。

      从股份登记的角度分,个人化法人股问题存在两大形态。一是有相对规范第三方登记的形态,二是无相对规范第三方登记的形态,有相对规范第三方登记的个人化法人股问题的解决较容易,而难度在于对无相对规范第三方登记的个人化法人股问题的解决。对此,实践中有这样几种解决办法,即通过当事人之间协商解决,由律师出具法律意见书调解解决,通过法院诉讼解决。很多情况下,隐名的自然人投资者与显名股东的法人机构往往会因利益因素无法达成一致,或者由于历史的久远使证据材料灭失、法人机构几经变迁甚至歇业破产,或者新任领导不认旧账等,解决问题的难度很大,目前有法院已可以以确权之诉解决之。

      

      打击不实股评及向其追索取得进展

      以“带头大哥777”为代表,从2006年下半年以来,某些人利用网络进行了一系列网络非法证券活动,炒股博客大量兴起,网络论坛、QQ、MSN等网络传播平台广泛运用,其文章/笔帖中都有自称的“小道消息”、“内幕信息”或“精确的市场预测”、“强力的个股推介”等,并进而吸收会员、收取费用,严重侵犯投资者合法权益。对此,监管部门和司法部门应当坚决予以打击,并向广大投资者提示了风险。

      根据《证券法》及相关法规,未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。否则,根据我国《刑法》第225条,便构成非法经营罪,将受到刑事制裁。权益受到损失的投资者,应当通过司法追赃程序或参与刑事附带民事诉讼程序,追回自己的损失。在一般情况下,投资者碰到不实股评受到权益损害时,可以依法向人民法院对实施不实股评的人员或机构提出索赔诉讼,这种诉讼可分成侵权型与合同型两大类,其中,如果签订了会员制合同的,对不实股评索赔叫包括会费损失和投资损失两个方面。对不实股评追究其法律责任,适用的法律法规包括《证券法》、中国证监会《证券、期货投资咨询管理暂行办法》与《会员制证券咨询机构管理暂行办法》等。